서울고등법원 2012. 01. 06. 선고 2011누14304 판결

"피고가 원고 HH유동화전문 유한회사(이하 '원고 1'), 원고 XX유동화전문 유한회사{이하 '원고 2'), 원고 AA유동화전문 유한회사(이하 '원고 3'), 원고 JJ유동화전문 유한회사(이하 '원고 4'), 원고 TT유동화전문 유한회사(이하 '원고 5')에 대하여 제1심 판결문 별지 기재와 같이 한 법인세(각 가산세 포함) 및 가산세 부과처분 합계 2,576,721.670원 및 원고 MM유동화전문 유한회사(이하 '원고 6')에 대하여 제1심 판결문 별지 기재와 같이 한 경정청구 거부처분 1.119,970,900원, 합계 3,696,692,570원의 부과처분을 모두 취소한다.",2. 항소취지

가. 원고 2 내지 원고 6

제1심 판결 중 완고 2 내지 6에 대한 부분을 취소한다. 피고가 원고 2 내지 원고 5에 대하여 제1심 판결문 별지 기재와 같이 한 법인세(각 가산세 포함) 및 가산세 부과처분 합계 2.172,985,360원 및 원고 6 대하여 제1섬 판결문 별지 기재와 같이 한 경정청구 거부처분 1,119,970,900원, 합계 3,696,692,570원의 부과처분을 모두 취소한다.

나. 피고(원고 1에 대하여)

제1심 판결 충 원고 1에 대한 부분을 취소한다. 원고 1의 청구를 기각한다.

이유

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 판결에 적을 이유는, 제1심 판결 이유 제3의 라. '5) 소결' 항목(제1심 판결문 제12면 제9행부터 제13면 제8행까지 부분)을 아래 제2항과 같이 고쳐 쓰고, 제1심 판결문 제14면 제1행의 '시행령'을 삭제하는 외에는 제1심 판결과 같으므로 이를 인용한다.

2.고쳐 쓰는 부분

『5) 소결

"이 사건에서 XX와 OO에 구 법인세법 시행령 제137조 제2항(이하이 사건 쟁점조항'이라 한다)에서 정한 '이익 또는 잉여긍의 처분에 의한 배당소득'이 있었는지에 관하여 본다. 위에서 살펴본 조세법령 해석의 방법, 관련 규정의 입법 동기 및 취지와 이를 통해 달성하려는 목적 등을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 감안해 보면, 원고 2 내지 6(이하 편의상 '원고들'이라 한다)의 이 사건 각 배당결의는 위 쟁점조항에서 정한 '이익 또는 잉여긍의 처분에 의한 배당소득'에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 이와 같은 전제에서 피고가 원고 2 내지 5에 대하여 한 이 사건 법인세 부과처분과 원고 6에 대하여 한 이 사건 경정청구 거부처분은 적법하다 할 것이다.",가) 앞서 본 바와 같이 구 법인세법 제51조의2 제1항 및 구 법인세법 시행령 제86조의2 제1항의 입법취지는 유동화전문회사와 같은 서류상 회사의 경우 도관(導管)적 성격을 감안하여 당해 회사가 주주 등에게 기업회계기준에 따른 배당가능이익의 90% 이상을 배당('배당결의'도 포함된다)하는 경우 그 금액을 당해 사업연도의 소득금액에서 공제하여 줌으로써 투자전문회사 단계에서는 법인세를 비과세하는 대신 주주 등의 구성원 단계에서 소득세 혹은 법인세를 과세하고자 함에 있다. 또한 2005. 12. 31. 신설된 구 법인세법 제51조의2 제2항에 의하면 배당을 지급받은 법인 또는 개인이 그 배당소득에 대하여 비과세되는 경우에는 소득공제를 받을 수 없는바, 이는 유동화전문회사 등이 소수 개인투자자들의 조세회피수단으로 악용되는 것을 방지하고 이중과세조정의 필요성도 없기 때문에 규정된 것으로서, 이러한 각 규정들의 입법취지를 보면 유동화전문회사의 경우 나중에 배당소득 단계에서 과세할 것을 전제로 그 이전의 법인세 단계에서 소득공제를 인정하여 주는 것임이 분명하다.

나) 그리고 유동화전문회사의 경우 다른 회사와 달리 재무제표 상의 배당가능이익을 초과하여서도 유효한 배당을 할 수 있으므로(자산유동화법 제30조 제3항) 유동화 전문회사가 배당가능이익의 한도를 초과하여 관계법령에 따라 배당한 때에도 그 배당 금액 전액에 대하여 당해 사업연도 소득 범위 내에서 구 법인세법 제51조의2 제1항에 따른 소득공제를 받을 수 있다(법인세법기본통칙 51의2-86의2・・・1 참조). 특히 유동화 전문회사가 '내국법인에 배당한 배당소득에 대해서는 종전부터 구 소득세법 제132조 (2010. 12. 27. 법률 제10408로 삭제되기 전의 것, 현행 소득세법 제131조 제1항)의 배당소득지급 의제규정에 따라 배당가능이익의 90% 이상을 배당하는 것으로 결의하고 당해 배당금을 지급하지 아니한 경우에는 배당결의일로부터 3월이 되는 날 배당금을 지급한 것으로 보았다. 이에 따르면 유동화전문회사의 경우 배당가능이익을 초과하여 '내국법인'에게 배당결의한 부분에 대해서도 소득세법상의 배당소득지급 의제규정이 적용된다고 보는 것이 논리적으로 자연스럽다.

다) 한편 이 사건 쟁점조항의 신설 춰지는, 유동화전문회사 등이 배당소득을 지급할 때 '외국법인'의 경우에는 위에서 본 내국법인의 경우와 달리 배당소득지급 의제 규정이 존재하지 아니하여 배당소득을 실제 지급한 날을 원천징수일로 규정함에 따라 발생하는 내국법인과 외국법인 사이의 형평성 문제를 해소하기 위한 것이다. 따라서 앞서 본 바와 같은 관련 규정의 입법 동기 및 취지 등을 종합해 보면 유동화전문회사 등의 경우 배당가능이익을 초과하여 '외국법인'에 대하여 배당결의한 금액에 관하여 당해 사업연도 소득 범위 내에서 모두 소득공제를 받을 수 있는 것과 아울러, 위와 같이 소득공제를 받은 배당결의액에 대해서는 배당소득지급을 의제한 이 사건 쟁점조항의 적용을 받아 배당결의일로부터 3월이 되는 날에 원천징수의무가 발생한다고 보는 것이 이 사건 쟁점조항의 체계적, 논리적 해석에 부합한다.

라) 앞서 본 바와 같이 구 법인세법 제51조의2 제1항의 '배당한 경우'에 문언적 해석을 다소 넘어서는 것으로 보이는 '배당결의한 경우'가 포함된다면(원고들은 이 점에 관하여 다툼 없는 사실이라고 주장하고 있다), 앞서 본 유동화전문회사에 대한 소득 공제와 그 배당소득의 과세에 관한 관련 법령의 취지 등에 비추어 볼 때 이 사건 쟁점 조항의 '이익 또는 잉여금의 처분에 의한 배당소득'에 '배당가능이익을 초과하는 이익 또는 잉여금의 처분에 의한 배당소득'도 포함된다고 보는 것이 해석의 균형을 이룬다. 다른 측면에서 보면 원고들은 사실상 '배당가능이익'이 전혀 없었음에도 소득공제를 목적으로 외국법인들에 대하여 배당결의를 하였는바, 관련 법령의 해석에 따라서는 이런 경우에는 소득공제가 허용되지 않는다고 볼 여지도 있는데 원고들이 소득공제를 신청하여 이를 인정받았다면 그에 상응하여 위 배당결의에 따른 소득세 원천정수를 부담하는 것이 과세형평상 당연하고, 그에 따른 배당금지급 의제규정인 이 사건 쟁점조항의 적용도 받는다고 봄이 논리적이다. 그렇지 아니하면 원고들은 외국법인들에 대한 '배당 가능이익을 넘는 이익의 배당결의'만으로 그에 상응하는 소득공제 혜택은 당장 받으면서도 외국법인에 대한 원천징수의무는 연제 혹은 연기받을 수 있어서 이 사건 쟁점조항의 입법취지를 올각시키게 된다.

마) 원고들은 위와 같은 이 사건 쟁점조항에 관한 해석에 관하여 제1심 이래로 계속해서 혹은 당심에 이르러 새로이 다음과 같은 주장을 하고 있는데, 이를 구체적으로 살펴보면 아래와 같은바, 결과적으로 원고들의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

(1) 원고들은 위에서 본 각 관계 법령의 입법적 연혁과 문언적 의미를 강조하여, 이 사건 쟁점조항의 '이익 또는 잉여금의 처분에 의한 배당'은 구 소득세법 제17조 제1항 제1호의 '이익배당'만을 의미하는 것으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 조세법령의 해석 방법 및 관련 법령의 입법취지 등에 비추어 아래와 같은 이유로 원고들 주장과 같이 이 사건 쟁점조항의 '이익'을 반드시 구 소득세법 제17조 제1항 제1호의 '이익배당'으로 축소하여 해석해야 하는 것은 아니다. 즉 외국법인에 대한 원천징수에 있어서 그 국내원천소득에는 배당소득이 포함되는데(구 법인세법 제93조 제2호 참조), 우리 소득세법은 배당소득에 대하여 포괄주의 방식을 채택하고 있어서(구 소득세법 제17조 제1항 각호 참조) 외국법인의 국내원천소득에 포함되는 배당소득에는 배당가능이익을 전제로 하는 이익배당(1호)뿐만 아니라 이와는 무관한 의제배당(3호)이나 인정배당(4호) 및 포괄적 유형의 유사배당소득(8호) 등도 포함된다(물론 의제배당이나 인정배당 등의 경우에는 구 법인세법 시행령 제137조 제1항에서 규정하는 구 소득세법의 관련 규정에 따라 그 지급시기가 정해진다) 또한 앞서 본 바와 같이유동화전문 회사의 경우에는 배당가능이익을 초과하는 부분에 대해서도 배당이 가능하묘로 이 사건 쟁점조항의 '이익('배당가능이익'이라고 명시적으로 규정되어 있지도 아니하다) 또는 잉여금의 처분에 의한 배당소득'을 반드시 구 소득세법 제17조 제1항 제1호상의 배당 가능이익의 한도 내에서 이루어지는 순수한 의미의 '이익배당에 따른 배당소득'으로 한정해서 해석해야 할 필요는 없다.

또한 다른 측연에서 보면, 원고들이 소득공제를 위하여 한 이 사건 각 배당결의는 원고별로 각 사업연도의 사업소득(실제로 원고 1, 2, 5, 6은 당해 사업연도에 당기순이익이 발생하였고, 원고 3, 4의 청우에도 세무조정을 통해 당해 사업연도에 사업 소득이 발생하였다. 을 제7호증 내지 을 제13호증 참조)을 바탕으로 이루어졌으므로 배당가능이익을 초과하는 부분의 배당에 있어서 그 배당가능이익을 초과하는 사업소득 부분도 법률상 배당재원, 즉 '이익'이 되거나 '이익'으로 간주되는 것으로 볼 수 있다.

(2) 원고들은, 유동화전문회사가 배당가능이익을 초과하여 배당결의한 부분에는 자본금의 잠식 내지 환급에 해당하는 부분이 포함될 수 있는바, 이는 본래의 배당 소득에 해당한다고 볼 수 없어 원고들에게 원천징수의무가 발생하지 않는다고 주장한다. 그러나 원고들과 같은 유동화전문회사의 경우 자산유동화법 제30조 제3항에 따라 자본금을 잠식하는 내용의 배당까지도 허용되는 것인지 여부는 별론으로 하더라도, 사실상 자본금의 잠식 내지 환급에 해당하는 배당결의는 실질적으로는 감자에 따른 의제 배당으로 불 수 있고, 이러한 의제배당도 배당소득의 한 유형으로 규정되어 있으며(구 소득세법 제17조 제1항 제3호, 제2항 참조), 이때에는 구 법인세법 시행령 제137조 제1항, 구 소득세법 시행령 제191조 제1호, 제46조 제4호에 의하여 그 감자결의일에 상응하는 배당결의일로 원천징수의무 발생일이 의제된다. 따라서 원고들의 주장에 의하면 오히려 이 사건 쟁점조항을 적용하는 것보다 원천징수일이 빨라진다고 볼 여지도 있다.

(3) 또한 원고들의 주장과 같이 원고들 중 일부가 계속된 결손금의 누적으로 인하여 배당결의 이후에 청산 혹은 해산하였다고 하더라도, 원고들과 같은 유동화전문 회사의 경우 어차피 배당가능이익을 초과하는 부분도 배당이 가능한 데다가 뒤에서 보는 바와 같이 원고들은 결손금이 누적된 상태에서도 계속 배당결의를 해 온 사정 등을 감안해 보면, 이 사건 각 배당결의 당시에 원고들이 자본잠식 상태였다는 등의 사정만으로 배당의 실현가능성이 없었다고 단정할 수 없다. 따라서 위와 같은 일부 원고들의 청산 또는 해산과 같은 사유는 배당결의 이후에 발생한 사정으로 보아 이마 의제된 배당소득발생사실에는 영향이 없다고 봄이 상당하다{대법원도 일단 지급의제규정에 의하여 배당소득이 지급된 것으로 인정되면 그 이후에 이를 포기, 연제하더라도 소득발생 사실에는 차이가 없다고 판시하고 있다(대법원 1984. 12. 26 선고 84누594 판결 참조)}.

(4) 원고들은 또한, 이 사건 쟁점조항은 법인의 주주의 배당소득에 대한 원천 징수를 위한 규정이므로 그 원천납세의무자인 주주에게 배당소득이 인정되지 않으면 적용될 수 없다고 하면서, 이 사건 각 배당결의 당시 원고의 주주들은 위 배당결의액을 회수할 가능성이 없어서 세법상 권리의무확정주의에 따라 원천징수의 대상이 될 수 없다고 주장한다. 소득세법 상 소득세의 과세대상으로서 소득이 발생하였다고 하기 위해서는 소득이 현실적으로 실현될 것까지는 필요없다 하더라도 적어도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성이 있어 상당히 높은 정도로 성숙 ㆍ 확정되어야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010두27622 판결 등 다수). 그런데 유동화전문회사가 배당가능이익을 초과하여 배당결의를 하였다면 그 주주들로서는 회사에 대하여 위 배당결의에 따른 배당금지급청구권을 갖게 되고, 위와 같은 배당결의가 있었음에도 배당금지급이 지연 되면 회사는 채무불이행책임을 지고 이사의 손해배상책임이 발생하며, 배당금지급청구권의 소멸시효도 배당결의 시에 정한 기한(없는 경우에는 1개월)이 경과한 때로부터 진행한다. 이러한 배당결의에 따른 배당긍지급청구권에 대한 법적 보장책에 더하여, 원고들은 실제로 이 사건에서 결손금이 누적된 상태에서도 계속 배당결의를 해왔고, 앞서 본 바와 같이 원고들이 이 사건 각 배당결의에 따른 배당금을 지급할 때 사업연도 별 미지급 배당금에 대하여 선택적 충당이 허용되는 사정까지 더해 보면, 원고들과 같은 유동화전문회사의 경우 비록 배당가능이익을 초과하더라도 일단 배당결의가 되었다면 그 배당소득이 현실적으로 실현불가능하다고 단정할 수 없어 원천징수의무가 처음부터 불가능하다고 볼 수 없다.

(5) 한편 원고들은, 가사 이 사건 각 배당결의액이 이 사건 쟁점조항상의 '이익 또는 잉여금의 처분에 의한 배당소득'에 해당된다고 하더라도, 위 쟁점초항은 모법의 위임이 없어 무효라고 주장한다. 그러나 이 사건 쟁점조항의 모법인 구 법인세법 제98조 제1항은, '외국법인에 대하여 제93조 제1호・제2호(배당소득).제4호 내지 제7호 및 제9호 내지 제11호의 규정에 따른 국내원천소득으로서 국내사업장과 실질적으로 관련 되지 아니하거나 그 국내사엽장에 귀속되지 아니하는 소득의 금액을 지급하는 자는 제97조의 규정에 불구하고 그 지급하는 때에 다음 각 호의 금액을 당해 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세로서 원천징수하여 그 원천정수한 날이 속하는 달의 다음달 10일까지 "대통령령이 정하는 바에 따라" 납세지 관할세무서등에 납부하여야 한다.'라고 규정함으로써 그 원천징수한 세액의 납부에 관한 위임근거를 두고 있고, 이러한 위임근거에 따라 구 법인세법 시행령 제137조 제1항은 배당소득의 지급시기에 관하여 구 소득세법 시행령 제191, 192조를 준용하도록 규정하는 한편, 이 사건 쟁점조항은 원고들과 같은 유동화전문회사가 배당결의를 하고도 3개월이 넘도록 외국법인에게 배당소득을 지급하지 아니하는 때에는 이를 지급한 것으로 의제하는 규정을 두고 있는 것이므로, 이 사건 쟁점조항이 모법의 위임이 없다고 할 수 없다.

나아가 이 사건 쟁점조항은 원천징수에 관한 새로운 과세요건을 설정하거나 법률내용을 확대한 것이 아니라 법률에 따라 성립, 확정된 배당소득의 원천정수의무의 내용을 구체화한 것에 불과한 점, 모법의 '지급하는 때'에는 실제로 배당금을 지급하는 때는 물론 그 지급이 의제된 때를 포함한다고 해석하는 것이 문언의 가능한 해석 범위를 벗어나는 것은 아닌 점, 실제로 소득세법에서는 내국법인의 경우에 이미 앞서 본 바와 같은 배당소득지급 의제규정을 두고 있어 이 사건 쟁점조항으로 외국법인의 경우에도 위와 같은 소득세법상의 의제규정을 둔다고 하여 수범자의 예측가능성을 해한다고 볼 수는 없는 점, 원고들도 이 사건 소송 이전에는 이 사건 쟁점조항에 따라 배당가능이익을 초과하는 부분에 대하여도 원천징수를 통해 외국법인의 법인세를 대신 납부하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 쟁점조항이 모법의 위임이 없다거나 모법의 위임범위를 벗어났다고 볼 수 없다.』

3. 결론

그렇다면, 원고 1의 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다. 원고 2 내지 6의 항소와 피고의 원고 1에 대한 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

-서울행정법원 2011.04.15.선고 2010구합12637

서울고등법원 2012.01.06.선고 2011누14304

-대법원 2015.12.23.선고 2012두3255

참조조문