창원지방법원2011구합2796 (2012.05.17)

조심2010부3674 (2011.06.29)

상장차익에 대한 증여세 납부의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있음

세무조사를 담당한 공무원들도 대립되는 법령의 해석에 있어 다른 견해를 취할 정도라면 유상신주의 상장차익에 대해 증여세를 부과하지 아니한 것이 관계법령에 명백히 어긋난다고 볼 수도 없으므로 상장차익에 대한 증여세 납부의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 봄이 상당함

(창원)2012누969 증여세부과처분취소

겸 피항소인

배AAAA 외7명

김해세무서장

창원지방법원 2012. 5. 17. 선고 2011구합2796 판결

2013. 5. 9.

2013. 6. 13.

1. 원고들의 항소 및 피고의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 각자 부담한다.

3. 제1심 판결의 주문 제1항 '피고가， 2010. 7. 2. 원고 배AAAA에 대하여 한 증여세 000원의 부과처분 중 000원을 초과하는 부분， 2010. 7. 5. 및 2010. 7. 7. 나머지 원고들에 대하여 한 증여세 000원의 각 부과처분 중 000원을 초과하는 부분을 각 취소한다.'를 '피고가， 2010. 7. 2. 원고 배AAAA 에 대하여 한 증여세 가산세 0000원의 부과처분， 2010. 7. 5. 원고 정BBB， 오CCC， 김DDD에 대하여 한 각 증여세 가산세 000원의 부과처분 중 000원을 초과하는 부분，2010. 7. 7. 원고 최EEE， 이FF， 김GG， 김HH에 대하여 한 각 증여세 가산세 0000원의 부과처분 중 0000원을 초과하는 부분을 각 취소한다.'로， 주문 제3항 중 '3/10'을 '7/10'로 각 경정한다.

1. 청구취지

피고가， 2010. 7. 2. 원고 배AAAA에 대하여 한 증여세 000원 및 가산세 0000원의 부과처분， 2010. 7. 5. 원고 정BBB， 오OO， 김DDD에 대하여 한 각 증여세 000원의 부과처분 중 000원을 초과하는 부분 및 가산세 0000원의 부과처분 중 0000원을 초과하는 부분， 2010. 7. 7. 원고 최EEE， 이FF， 김GG， 김HH에 대하여 한 각 증여세 000원의 부과처분 중 000원을 초과하는 부분 및 가산세 000원의 부과처분 중 0000원을 초과하는 부분을 모두 취소한다.

2. 항소취지

가. 원고들 : 제1심 판결 중 아래에서 취소를 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소부 분을 취소한다. 피고가， 2010. 7. 2. 원고 배AAAA에 대하여 한 증여세 000원의 부과처분， 2010. 7. 5. 원고 정BBB， 오CCC， 김DDD에 대하여 한 각 증여세 000원의 부과처분 중 000원을 초과하는 부분 및 2010. 7. 7. 원고 최OO， 이FF， 김GG， 김HH에 대하여 한 각 증여세 000원의 부과처분 중 000원을 초과하는 부분을 각 취소한다.

나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고，그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다.

1. 처분의 경위

가. 원고 배AAAA은 주식회사 II(이하 'II'라고 한다)의 임원이었는데，2003. 12. 29. 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것， 이하 '구 상속세및증여세법'이라고 한다) 제41조의3 제1항 소정의 최대주주 등에 해당하는 배JJ 로부터 당시 비상장회사였던 II의 발행주식 20，000주(이하 '당초 증여주식'이라 한다)를 증여받았다. 원고 배AAAA은 II가 2004. 10. 5.， 2004. 11. 5.， 2005. 12. 22. 3차례에 걸쳐 실시한 유상증자에서 합계 30，000주를 액면금액인 주당 000원에 인수하였다.

나. 원고 최EEE， 이FF， 정BBB， 오CCC， 김GG， 김HH， 김DDD은 II의 직원 이었는데， 2004. 12. 1. 구 상속세및증여세법 제41조의3 제1항 소정의 최대주주 등에 해당하는 감OO로부터 당시 비상장회사였던 II의 발행주식 3，000주씩을 각 유상취득하였다.

원고 최EEE， 이FF， 정BBB， 오CCC， 김GG， 김HH， 김DDD은 2005. 12. 22. OOOO가 실시한 유상증자에서 1인당 750주씩을 액면금액인 주당 5，000원에 각 인수하였다(이하 당초 증여주식 및 원고 최EEE， 이FF， 정BBB， 오OOP， 김OO， 김HH， 김OOO이유상취득한 주식을 통툴어 '당초 양수주식'， 유상증자로 취득한 신주를 통틀어 '이 사건 유상신주'라고 한다).

다. II는 2007. 7. 1.경 주당 액면가를 500원으로 액면분할을 한 다음 2008. 1. 25. 코스닥시장에 상장하였고， 위 액면분할에 따라 원고들의 보유주식 수는 10배로 증가하였다(다만， 이하에서는 편의상 주식분할 전의 주식수로 기재한다).

라. 부산지방국세청은 2009. 8. 10.부터 2009. 9. 30.까지 II에 대하여 통합세무조사를 실시한 후 당초 양수주식의 상장에 따른 이익에 대하여 원고들에게 각 증여세를 부과하였으나， 이 사건 유상신주의 상장에 따른 이익에 대해서는 증여세를 부과하지 않았다.

마. 감사원은 2010. 1. 25. 부산지방국세청에 대한 업무감사를 한 후 이 사건 유상신 주의 상장에 따른 원고들의 이익에 대하여 과세하라는 시정요구를 하였고， 이에 피고 는 이 사건 유상신주의 상장에 따른 이익을 증여재산가액에 포함하여， 2010. 7. 2. 원고 배AAAA에 대하여 증여세 000원 및 가산세 000원을 부과하였고， 2010. 7. 5. 원고 정BBB， 오CCC， 김DDD에 대하여 그 증여세를 000원이 증액된 000원으로， 증여세에 대한 가산세를 000원이 증액된 000원으로 각 경정 ・ 결정하였으며， 2010. 7. 7. 원고 최EEE， 이FF， 김GG， 김HH에 대하여 그 증여세를 00000원이 증액된 000원으로，증여세에 대한 가산세를 000원 이 증액된 0000원으로 각 경정 ・ 결정하였다(이하 증액된 후의 각 증여세 및 가산세 부과처분을 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다).

바. 원고들은 이 사건 처분에 불복하여 조세심판원에 그 취소를 구하는 심판청구를 하였으나， 조세심판원은 원고 배AAAA， 최EEE， 김HH의 청구에 대하여는 2011. 6. 29.， 원고 이FF， 정BBB， 오OO， 김OO의 청구에 대하여는 2011. 6. 30.，원고 김DDD의 청구에 대하여는 2011. 9. 19. 각 기각결정을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1， 2호증， 을 제1 내지 4(각 가지번호 포함)의 각 기재

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장은 다음과 같다.

1) 구 상속세및증여세법 제41조의3 제1항 제2호는 '발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 25 이상을 소유한 자'일 것을 요구하고 있고， 친족 등의 보유주식을 합산하도록 한 구 상속세및증여세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21292호로 개정되기 전의 것， 이하 '구 상속세및증여세법 시행령'이라 한다) 제31조의6 제2항은 구 상속세및증여세법 제41조의2 제1항 제2호가 위임한 범위를 일탈하여 위법 • 무효이므로， 배JJ은 구 상속세및증여세법 제41조의3 제1항 제2호 소정의 '최대주주 등'에 해당하지 않는다. 가사 배JJ이 원고 배AAAA에게 당초 증여주식을 증여할 당시 친족의 보유주식을 합산하더라도 주식보유비율이 20%에 불과하여 구 상속세및증여세법 제41조의3 제1항 제2호 소정의 '최대주주 등'에 해당하지 않는다. 따라서 당초 증여주식에 대하여 구 상속세및증여세법 제43조의3 제1항이 적용되지 않는 이상 이 사건 유상신주 중 당초 증여주식을 모태로 발행된 주식에 대하여도 위 규정이 적용 되지 않으므로， 이 사건 처분 중 원고 배AAAA에 대한 부분은 위법하다.

2) 구 상속세및증여세법 제41조의3 제6항은 특수관계인이 최대주주 등으로부터 증여받거나 유 상취득한 주식에 기하여 인수하는 무상신주에 대하여만 적용되고，유상신주에 대하여 는 적용되지 않는다고 해석해야 하므로， 원고들이 양수한 당초 양수주식에 기하여 IIII로부터 인수한 유상선주에 대하여 증여세를 부과한 것은 위법하다.

3) 구 상속세및증여세법 제41조의3 제1항 및 제6항에 따른 증여세의 과세 대상에 유상증자 받은 주식의 상장차익도 포함된다고 해석할 경우，① 구 상속세및증여세법 제41조의3 제6항은 유상 증자받은 주식에까지 상장차익 과세를 하는 과도한 방법으로 입법목적을 달성하고자 하는 것이므로 수단의 적정성， 피해의 최소성， 법익의 균형성을 침해하여 헌법상 과잉 금지원칙에 반하고，② 당초 최대주주로부터 주식을 증여받은 시점으로부터 5년 이상이 경과된 후에야 비로소 증여재산가액， 증여세액이 얼마인지 알 수 있게 되므로 납세자의 법적안정성 및 예측가능성이 침해되며， 상장으로 인하여 얻은 이익을 계산하여 그 이익에 대하여 증여세를 과세하는 것이 아니라 증여받은 주식의 증여재산가액을 상장 후의 가격으로 의제함으로써 상장을 계기로 이마 확정된 증여재산가액 및 증여세액을 소급하여 다시 계산한 후 증여세를 부과하는 방법을 취하고 있으므로 과세요건명확 주의에 반하고，③ 유상증자는 무상증자와는 완전히 다른 것임에도 불구하고 무상증자 받은 주식의 경우와 동일하게 증여세를 부과하고，동일하게 유상증자대금을 납입하고 신주발행을 받은 주주 중에서 당초 특수관계에 있는 최대주주로부터 주식을 증여 또는 유상취득한 적이 있는 주주에 대하여만 그 상장차익에 대하여 증여세를 부과하는 것은 합리적 근거 없는 차별이며，다른 종류의 재산과 달리 증여일로부터 5년 내 상장되는 비상장주식에 대하여만 증여시기에 불문하고 상장일로부터 3개월이 되는 날의 주가를 기준으로 증여세를 부과하므로 합리적 이유 없는 차별에 해당하여 조세평등주의에 위반되고，④ 유상증자 받은 주식은 증자대금을 지급하고 유상으로 취득한 주식임에도 불구하고 이에 대하여 증여세를 과세하는 것은 응능부담의 원칙에도 반하므로， 구 상 증법 제41조의3 제6항은 위헌이다.

4) 피고는 2009. 8. 10.경 II에 대한 세무조사를 하고도 이 사건 유상신주의 상장차익에 대하여 증여세를 부과하지 않았다가，2010. 1. 25. 감사원의 지적을 받고 비로소 감사원의 의견에 따라 과세를 하였는 바，유상증자주식의 상장차익에 대한 증여세 과세 여부는 과세관청들 사이에서도 세법상 견해가 대립되는 사항에 해당한다. 따라서 원고들이 처음부터 이 사건 유상신주의 상장차익이 과세대상임을 알고 증여세를 신고 • 납부하는 것을 기대할 수는 없으므로， 원고들의 신고납부의무 붙이행에 정당한 사유가 있다고 할 것이어서 이 사건 처분 중 가산세 부분은 위법하다. 가사 정당한 사유가 인정되지 않는다 하더라도， 피고는 2009. 8. 10. 유상증자주식은 과세대상이 아니라고 잘못된 세무조사 결과를 통지하였는 바，원고들이 이 사건 유상신주의 상장차익에 대한 증여세를 납부하지 않은 것은 전적으로 피고의 잘못된 세무조사결과 통지로 인한 것이므로， 이 사건 처분 중 2009. 8. 10. 이후 이 사건 처분일 까지 발생한 납부불성실가산세 부분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 '관계 법령' 기재와 같다.

다. 원고들의 위 2의 가. 1) 주장 부분에 대한 판단

1) 구 상속세및증여세법 제41조의3 제1항은 "기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자"를 '최대주주 등'이라고 하면서 최대주주 등과 특수관계에 있는 자가 최대주주 등으로부터 증여받은 주식의 상장차익에 대하여 증여세를 부과할 것을 규정하고 있고， 최대주주 등에 관하여 같은 항 제2호는 "내국법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령이 정하는 자"를 규정하고 있다. 구 상속세및증여세법 시행령 제31조의6 제2항은 "법 41조의3 제1항 제2호에서 '100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령이 정하는 자'라 함은 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자의 소유주식 등을 합하여 100분의 25 이상을 소유한 경우의 당해주주 등을 말 한다"고 규정하고， 한편 제19조 제2항 제1호는 "친족"을 규정하고 있다. 위임입법의 경우 그 한계는 예측가능성인바， 이는 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하고，이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적・체계적으로 종합 판단하여야 하며 각 대상법률의 성질에 따라 구체적 ・ 개별적으로 검토하여 법률조항과 법률의 입법 취지를 종합적으로 고찰할 때 합리적으로 그 대강이 예측될 수 있는 것이라면 위임의 한계를 일탈하지 아니한 것이다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007두9884 판결， 대법원 2001. 8. 24. 선고 2000두2716 판결 등 참조). 살피건대，① 구 상속세및증여세법 제41조의3 제1항 제2호는 '내국법인의 발행주식총수 또 는 출자총액의 100분의 25 이상을 소유한 자'라고 규정한 점，② 구 상속세및증여세법 시행령 제 31조의6 제2항은 '내국법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 25 이상을 소유 한 자'의 범위를 정한 것으로서 구 상속세및증여세법 제41조의3 제1항 제2호로부터 구체적으로 위임받은 사항을 규정한 점，③ 구 상속세및증여세법 시행령 제19조 제2항은 구 상속세및증여세법 제41조의 3 제1항 제1호 소정의 최대주주 또는 최대출자자를 판단할 때에도 친족 등의 보유주식 을 합산하도록 규정한 점，④ 구 상속세및증여세법 제41조의3의 입법취지는，최대주주 등이 기업 BBB에 관하여 공개되지 않은 내부정보를 이용하여 한국증권거래선물거래소 상장(유가 증권시장 또는 코스닥시장에 상장된 것을 말한다)에 따른 막대한 시세차익을 얻게 할 목적으로 자녀 등 특수관계인에게 비상장주식을 증여하거나 유상으로 양도하는 경우，그 상장차익에 대하여 과세를 함으로써 고액재산가의 변칙적인 부의 세습이나 이전을 방지하기 위하여 주식의 상장으로 인하여 증가한 이익 자체를 과세대상으로 포착하여 증여세를 부과하는 것이므로， 친족 등의 보유주식을 합산하도록 규정한 데에는 충분한 합리성이 있는 점 등을 종합하면， 구 상속세및증여세법 시행령 제31조의6 제2항이 구 상속세및증여세법 제41조의3 제1항 제2호의 위임에 따라 '내국법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 25 이상을 소유한 자'의 범위를 정한 것은 예측가능한 범위 내에 속하여 위임받은 한계를 벗어났다고 볼 수 없다. 따라서 구 상속세및증여세법 시행령 제31조의6 제2항이 무효라는 원고의 주장은 이유 없다.

2) 위 관계법령에 의하면， 해당주주와 그 친족이 당해 회사 발행주식 총수의 100분 의 25 이상을 소유하게 되는 경우 그 해당주주는 구 상속세및증여세법 제43조의3 제1항 제2호 소정의 최대주주 등에 해당한다.

살피건대， 갑 제2호증의 1， 갑 제3호증， 을 제6호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면， 배OO， 원고 배AAAA은 배JJ의 친족인데， 배JJ이 원고 배AAAA에 게 당초 증여주식을 증여할 당시 위 3명이 II 발행주식총수의 각 10%를 소유하 고 있었던 사실을 인정할 수 았다. 위 인정사실에 의하면， 배JJ은 구 상속세및증여세법 제43조 의3 제1항 제2호 소정의 최대주주 등에 해당하므로， 원고의 주장은 이유 없다.

라. 원고들의 위 2의 가. 2) 주장 부분에 대한 판단

1) 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정된 상속세 및 증여세법은， 개정 이전 증여세 과세대상으로 당사자 사이의 계약을 전제로 한 일반적인 증여 외에도 열거방식의 증여 의제가 규정되어 있었으나，위와 같이 열거되지 아니한 새로운 유형에 대하여는 과세 하지 못하는 문제가 있어서 과세유형을 일일이 열거하지 아니하더라도 사실상 재산의 무상이전에 해당하는 경우에는 증여세를 과세할 수 있도록 하고，증여의제규정을 증여 재산가액의 계산에 관한 예시규정으로 전환하는 등 완전포괄주의가 도입되었다. 이에 같은 법 제2조 제3항에， 증여란 그 행위 또는 거래의 명칭 ・ 형식 ・ 목적 등과 관계없이 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형 ・ 무형의 재산을 직접 또는 간접적인 방법으로 타인에게 무상으로 이전(현저히 저렴한 대가를 받고 이전하는 경우를 포함한다)하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산 가치를 증가시키는 것을 포함한다는 내용의 규정이 신설되었고，같은 조 제4항에，제3자를 통한 간접적인 방법이나 2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법에 의하여 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적인 실질에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 제3항의 규정을 적용한다는 내용이 신설되었다.

2) 구 상속세및증여세법 제41조의3의 입법취지는， 최대주주 등이 기업 BBB에 관하여 공개되 지 않은 내부정보를 이용하여 증권시장 상장에 따른 막대한 시세차익을 얻게 할 목적으로 자녀 등 특수관계인에게 비상장주식을 증여하거나 유상으로 양도하는 경우， 그 상장차익에 대하여 과세를 함으로써 고액재산가의 변칙적인 부의 세습이나 이전을 방 지하기 위하여 주식의 상장으로 인하여 증가한 이익 자체를 과세대상으로 포착하여 증 여세를 부과하는 것이다. 그리고 구 상속세및증여세법 제41조의3 제6항은 2002. 12. 18. 개정으로 신설된 규정인데， 위 개정이유는 종래에 상속세및증여세법 제41조의3이 최대주주로부터 직접 증여받거나 유상으로 취득한 주식의 상장차익만을 과세대상으로 삼던 것에서 나아가 그와 동일한 경제적 효과가 있음에도 과세대상에서 제외됨으로써 조세회피수단으로 악용될 수 있는 경우를 과세대상으로 추가하려는 것이다. 즉 기업의 BBB에 관하여 비공개정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 최대주주는 그 특수관계인에게 자신의 주식을 직접 증여 하거나 양도하지 않더라도， 주식취득 자금을 증여하거나(이 부분은 위 개정 때 구 상속세및증여세법 제41조의3 제1항으로 개정함으로써 과세대상으로 추가되었다)， BBB권 행사를 통하여 특수관계인에게 신주발행을 하도록 함으로써 그 특수관계인이 상장차익을 얻게 하면서도 그에 대한 증여세 부과는 회피할 수 있으므로， 이와 같이 조세회피수단으로 악용되는 경우를 증여세 과세대상으로 추가하고자 하는 것이 입법취지이다.

3) 아래와 같은 여러 사정들을 종합하면， 구 상속세및증여세법 제41조의3 제6항이 특수관계인 이 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상취득한 주식을 기초로 당해 법인으로부터 인 수한 무상선주에만 적용되는 것이 아니라 유상신주에도 적용된다고 해석함이 타당하다.

① 구 상속세및증여세법 제41조의3 제6항은 '제1항의 규정을 적용함에 있어서 주식 등의 취득에는 법인이 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수 ・ 배정받은 신주를 포함한다.'고 규정하고 있으므로， 신주가 유상신주인지 무상증자인지， 유상신주의 경우 주주배정방식에 의한 것인지 제3자배정방식에 의한 것인지에 관계없이 적용된다.

② 무상증자와 유상증자가 인수대금의 납입 여부 등에 있어 다르지만， 각 증 자로 인하여 발생한 상장차익이 특수관계인에게 이전된다는 실질은 같은데， 구 상속세및증여세법 은 상장차익의 이전이라는 점을 포착하여 증여세를 부과하고자 하는 것이다.

③ 상속세 및 증여세법은 2003. 12. 30. 개정 이래 이른바 완전포괄주의를 선언한 점， 구 상속세및증여세법 제41조의3 제6항은 위와 같은 개정취지에 맞게 해석되어야 하는 점에 비추어 볼 때， 위 조항은 특수관계언이 최대주주 등으로부터 증여받거나 유상취득한 주식의 상장이나， 최대주주 등으로부터 자금을 증여받아 최대주주 등이 아닌 자로부터 취득한 주식을 토대로 해당 법인으로부터 발행받은 신주의 상장에 따른 차익을 모두 최대주주 등으로부터 증여받은 것으로 평가하여 증여세를 과세하겠다는 것으로 해석함이 타당하다.

④ 구 상속세및증여세법 제41조의3 제6항을 무상신주에만 적용되는 것으로 해석하면 특수관계인이 현저히 저렴한 가격으로 유상증자를 받음으로써 무상증자로 인한 증여세 부과를 면할 수 있다.

⑤ 구 상속세및증여세법 제41조의3 제6항의 문언에 신주를 발행하는 자가 법인이라는 점(법인으로부터 주식을 취득한다는 점)이 포함되어 있으므로， 위 조항이 적용될 경우 에는 이와 모순되는 같은 조 제1항의 '최대주주로부터'라는 부분은 적용될 수 없다고 보는 것이 합리적이다.

⑥ 구 상속세및증여세법 시행령 제31조의6 제5항，구 상속세및증여세법 시행규칙(2009. 4. 23. 기획 재정부령 제74호로 개정되기 전의 것，이하 같다) 제10조의4 제1항은 기업가치의 실질 적 증가로 인한 이익을 계산함에 있어 1주당 순손익액의 합계액을 비상장주식의 평가를 위하여 구 상속세및증여세법 시행령 제56조 제3항에 따라 계산된 순손익액으로 하도록 규정하고 있는 점， 최대주주로부터 직접 증여받은 주식의 상장차익을 계산함에 있어서도 증 여일로부터 상장일 전까지의 기간 사이에 당해 법인에 유상증자 사실이 있어 이로 인 하여 기업 실질가치가 변동되었다고 할지라도 위와 같은 방법에 의하여 1주당 순손익 액을 계산하게 되는 것은 마찬가지인 점 등에 비추어 보면，구 상속세및증여세법 시행령 제31조의6 제3항 내지 제5항이 구 상속세및증여세법 제41조의3 제6항이유상증자로 취득한 주식을 포함하지 않는 것을 전제로 한 것이라고 볼 수 없다.

마. 원고들의 위 2의 가. 3) 주장 부분에 대한 판단

1) 앞서 본 바와 같이 구 상속세및증여세법 제41조의3은， 최대주주 등이 상장 등 전에 특수관 계인에게 비상장주식을 증여하거나 유상으로 양도하는 경우 주식 자체가 아니라 상장 에 따른 이익을 분여한 것을 과세대상으로 규정하고 같은 조 제1항은 최대주주가 증여

한 주식 뿐만 아니라 유상으로 양도한 주식도 포함되는 것으로 규정하고 있다. 특수관 계인이 대가(신주인수대금)를 지급하고 취득한 유상신주라 할지라도 그 대가는 주식 자체에 대한 대가일 뿐 상장차익에 대한 대가인 것은 아니다. 최대주주 등의 특수관계 인이 상속세및증여세법 시행령이 정하는 기준 이상의 상장차익을 얻은 경우 그 상장차익에 대하 여 과세한다는 실질은， 최대주주로부터 위 상장차익을 얻게 하여 준 주식을 직접적으 로 증여 또는 양수받은 경우이든 아니면 무상증자 또는 유상증자를 통하여 받은 경우 이든 모두 동일하다. 구 상속세및증여세법 제41조의3 제1항은， 수증자의 범위를 기업의 BBB 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있는 최대주주 등의 특수관계인으로 한정하고 있고， 과세대상이 되는 상장차익의 크기도 구 상속세및증여세법 시행령 제31조의6이 정하는 기준 이상이어야 하는 것으로 제한하고 있으며，주식의 상장시한에 았어서도 위 조항 은 통상 비상장주식의 상장 준비에 2~3년 정도의 기간이 소요되는 현실을 고려하여 이 를 5년으로 제한하고 있다. 따라서 구 상속세및증여세법 제41조의3 제6항이유상증자 받은 신주를 포함하도록 규정하고 있는 것이 과잉금지의 원칙이나 평등의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

2) 구 상속세및증여세법 제41조의3의 과세요건은 ① 비상장법인의 최대주주 등과 특수관계에 있는 자가 비상장법인의 주식을 최대주주 등으로부터 증여 또는 유상취득하거나 신주 발행을 받을 것，② 그 증여일 또는 취득일부터 5년 이내에 당해 주식이 상장될 것，③ 위 특수관계인이 상장에 따른 주식 가액의 증가로 구 상속세및증여세법 시행령 제31조의6이 정하는 기준 이상의 이익을 얻을 것이다. 따라서 주식의 상장으로 이익을 얻은 때에 비로 소모든 과세요건이 충족되는데，구 상속세및증여세법 제41조의3 제2항은 상장일부터 3월이 되는 시점을 기준으로 그 시점을 정산기준일로 하여 상장차익을 계산하도록 규정하고 있으므로，과세요건 충족시점에 증여재산의 가액 및 증여세액이 얼마가 되는지 예측하는 것이 가능하다. 구 상속세및증여세법 제41조의3 제1항은 상장에 따른 이익에 대한 증여세 과세에 있어 구 상속세및증여세법 시행령 제31조의6 규정에 따라 상장으로 얻은 이익을 계산하여 과세하도록 규정하고 있다. 다만，구 상속세및증여세법 제41조의3 제3항이 상장으로 얻은 이익을 얻은 자에 대 하여 그 이익을 당초의 증여세과세가액에 가산하여 증여세과세표준과 세액을 정산하도록 규정하고 있는 것은，상장으로 주가가 상승하는 경우 뿐만 아니라 주가가 하락하는 경우까지 대비하여 '주식 자체에 대한 증여세'와 '그 주식의 상장에 따른 이익에 대한 증여세'를 정산하도록 규정한 것에 불과하다. 따라서 구 상속세및증여세법 제41조의3 제6항이 과세요건명확주의에 반한다고 할 수 없다.

3) 또한 구 상속세및증여세법 제41조의3은 상장으로 얻은 이익을 과세대상으로 하는 것이어서 상장이 실제로 이루어진 후에야 비로소 그 이익의 크기를 제대로 평가할 수 있으므로， 다른 종류의 증여 재산과 비교하여 합리적 이유 없이 차별한다거나 응능부담의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

4) 따라서 구 상속세및증여세법 제41조의3 제6항이 헌법상 과잉금지의 원칙，과세요건명확주 의， 조세평등주의 및 응능부담의 원칙에 반하여 위헌이라고 볼 수 없으므로，원고들의 주장은 이유 없다.

바. 원고들의 위 2의 가. 4) 주장 부분에 대한 판단

1) 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고， 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그를 정당시할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태 를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는는 경우에는 그 부과를 면할 수 있고(대법원 2005. 4. 15. 선고 2003두4089 판결 참조)， 본래 광범하고 항상 변동하는 경제적 현상과 거래를 그 규제대상으로 하고 있는 세법은 기술적이어서 그 해석이 극히 어렵다 할 것이어서 이에 대하여는 단순한 법률상의 부지나 오해의 범위를 넘어 세법 해석상 의의로 인한 견해의 대립이 생길 수 있다할 것이며 이 경우 납세의무자가 정부의 견해와 다른 견해를 취하였다 하여 가산세의 부과요건에 해당하게 된다고 본다면 납세의무자에게 너무 가혹하다고 할 것이다(대법원 1992. 10. 23. 선고 92누2936，92누2943 판결 참조). 그러나 가산세는 납세자의 고의 ・ 과설 여부를 불문하고 부과할 수 있고， 법령의 부지 ・ 착오 등은 그 의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니하며(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두10545 판결 등 참조)， 납세의무자가 세무공무원의 잘못된 설명을 듣고 그 신고 ・ 납부를 이행하지 아니하였다고 하더라도 그것이 관계 법령에 어긋나는 것임이 명백한 때에는 그러한 사유만으로는 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2003두10350 판결 참조).

2) 살피건대， 부산지방국세청이 2009. 8. 10.부터 2009. 9. 30.까지 II에 대한 세무조사를 실시한 후 원고들이 이 사건 유상신주를 취득하였음을 알고 있었음에도 불구하고， 원고들에게 당초 양수주식의 상장에 따른 이익에 대하여 증여세를 부과하였을 뿐 이 사건 유상신주의 상장차익에 대하여는 증여세를 부과하지 않았음은 앞서 본 바와 같고， 갑 제3， 4호증의 각 기재에 의하면 부산지방국세청의 담당공무원은 위 세무조사 당시 유상신주의 상장차익에 대하여도 과세를 할지 여부에 관하여 나름대로 신중한 법률검토를 거친 후에 원고들과 같은 견해를 취하여 이 사건 유상신주에 대해서는 증여세를 부과하지 않은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면， 납세의무자인 원고들로서는 부산지방국세청의 세무조사결과를 신뢰하여 상장차익에 대한 납세의무가 없다고 믿은 것에 무리가 있다고 보기 어려워 이를 단순한 법률상의 부지나 오해라고 볼 수도 없으며， 한편 세무조사를 담당한 공무원들도 대립되는 법령의 해석에 있어 다른 견해를 취할 정도라면 이 사건 유상신주의 상장차익에 대해 증여세를 부과하지 아니한 것이 관계법령에 명백히 어긋난다고 볼 수도 없으므로， 원고들에게는 위 상장차익에 대한 증여세 납부의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 봄이 상당하다.

3) 따라서 이 사건 처분 중 원고 배AAAA에 대한 증여세 가산세 000원의 부과처분， 원고 정BBB， 오OO， 김DDD에 대한 각 증여세 가산세 0000원의 부과처분 중 000원을 초과하는 부분， 원고 최EEE， 이FF， 김GG， 김HH에 대한 각 증여세 가산세 000원의 부과처분 중 000원을 초과하는 부분은 위법하므로，원고들의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면， 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고， 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 할 것인바， 제1심 판결은 이와 결론 을 같이하여 정당하므로 원고들 및 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하되， 다만 제1심 판결의 주문 제1항 '피고가，2010. 7. 2. 원고 배AAAA에 대하여 한 증여세 0000원의 부과처분 중 000원을 초과하는 부분，2010. 7. 5. 및 2010. 7. 7. 나머지 원고들에 대하여 한 증여세 000원의 각 부과처분 중 000원을 초과하는 부분을 각 취소한다.'는 '피고가， 2010. 7. 2. 원고 배AAAA에 대하여 한 증여세 가산세 000원의 부과처분， 2010. 7. 5. 원고 정BBB， 오OO， 김DDD에 대하여 한 각 증여세 가산세 000원의 부과처분 중 000원을 초과하는 부분， 2010. 7. 7. 원고 최EEE， 이FF， 김GG， 김HH에 대하여 한 각 증여세 가산세 000원의 부과처분 중 000원을 초과하는 부분을 각 취소한다.'의， 주문 제3항 중 '3/10'은 '7/10'의 각 오기임이 명백하므로 이를 경정하기로 하여， 주문과 같이 판결한다.