2018누38644 시정명령및과징금납부명령취소

A 주식회사

소송대리인 법무법인(유한) L

담당변호사 박해식, 함주혜, 윤용희

공정거래위원회

소송대리인 변호사 김설이

2019. 6. 20.

2019. 8. 22.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2018. 1. 17. 전원회의 의결 B로 원고에 대하여 한 별지 1 기재 시정명령 및 과징금 납부명령을 모두 취소한다.

1. 기초사실

가. 원고 등의 지위 및 일반현황

1) 원고, C 주식회사, D 주식회사, E 주식회사, F 주식회사, G 주식회사, H 주식회사(이하 회사 명칭에서 '주식회사'를 생략하고, 이들을 통틀어 '원고 등 사업자들'이라 한다)는 케이블(전선)을 생산하여 판매하는 사업을 하는 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호의 사업자들이다.

2) 원고의 일반현황은 아래 < 표 1 > 기재와 같다.

< 표 1 > (2016. 12. 31. 기준, 단위: 백만 원)

나. 케이블 시장구조 및 실태

1) 케이블(전선)의 개념과 특징

케이블은 일정 지점 사이에 전기신호 또는 전기에너지를 전달하는 기능을 수행하는 선으로 크게 도체와 도체를 감싸는 피복 두 부분으로 구성된다. 도체는 전류를 흘려주는 기능을 하고, 피복은 도체부분이 파손되지 않도록 보호하는 기능을 하며, 외피와 절연체로 세분된다.

2) 국내 케이블시장의 현황

부가가치가 낮은 일반 케이블 제품의 경우 중소업체 간의 경쟁이 치열한 반면, 부가가치가 높은 특수제품의 경우 대규모 투자설비가 필요하고 기술적 진입장벽이 존재하여 소수의 대기업만이 시장에 참여하고 있다. 국내에서는 H, F, C 등의 대형업체가 전체 전선 시장의 약 60% 이상을 점유하는 과점체제가 유지되고 있다.

케이블 산업은 국내외 설비투자와의 연계성이 높은 산업으로 수요처에 따라 관납시장과 시판시장으로 나눌 수 있으며, 시판시장은 다시 민수입찰시장과 일반시판시장으로 구분할 수 있다. 관납시장의 주요 수요자는 한국전력공사, 한국철도공사, 한국철도시설공단 등이며 주로 전력선(저 · 중 · 고 · 초고압), 통신선 등을 구매한다. 관납시장에 공급되는 전선은 공공의 목적을 위해 사용되므로 당해 물품의 수요자는 엄격한 규격기준 및 제품시험절차를 두고 납품이 가능한 사업자에게만 공급자격을 부여하고 있다. 저전압 및 중전압 전력선의 공급자 수는 20여 개 이상으로 상대적으로 많은 편이지만, 초고압 전력선의 공급자 수는 4~6개 정도이다.

시판시장 중 민수입찰시장의 주요 수요자는 대형건설사로서, 주로 아파트나 공장 등 내부에 가설되는 저전압 전력선을 많이 구매한다. 민수입찰시장의 공급자는 수요자에 의하여 결정되는데, 각 건설사는 대개 대기업, 중소기업, 대형 대리점 등 일정 수의 업체를 입찰참여 가능업체로 등록시켜 놓고, 공개입찰을 거쳐 구매한다. 아래에서 보는 이 사건 입찰과 관련된 시장은 시판시장 중 민수입찰시장이다.

다. I, J, K 실시 케이블 구매입찰

1) 입찰 품목

가) 전력용 케이블

I, J, K가 실시한 케이블 구매입찰에서 구매대상이 된 주요 품목은 전력용 케이블이다. 전력용 케이블은 산업단지, 상업지구, 일반건물 등에 전력을 공급하는 데 사용되는 배전케이블로 사용 전압에 따라 초고압 · 고압 · 저압 케이블 등으로 나뉜다. 이 중 초고압 케이블은 특고압 케이블이라 부르기도 하며, 대용량의 전력을 전달하기 위해 개발된 케이블로 주로 발전소, 공장 등에서 사용된다. 주요 생산자는 원고, C, F, H이다. 고압 및 저압케이블은 통상적으로 사용되는 배전 케이블로 발전소와 공장 및 상업지구, 아파트 등 일반 건물에서 사용되며, 초고압 케이블 생산자 외 D, E, G 등 중 소기업도 시장에 참여하고 있다.

나) 제어용 및 계장용 케이블

I, J, K가 실시한 케이블 구매입찰에서의 구매대상 품목에는 제어용 및 계장용 케이블도 있다. 제어용 케이블은 절연 및 차폐기능이 있어 발전소, 공장 등에 설치된 기기의 원격조작 및 자동제어를 위한 에어회로에 사용되는 케이블을 말한다. 계장용 케이블은 공장 등의 시설물을 제어, 감시하기 위한 전기신호 전달에 사용되는 케이블을 말한다.

2) 입찰 개요

가) 발주자 및 입찰참여사업자

(1) I

I은 2011년 10월까지는 케이블 구매입찰에 참여하는 사업자를 제한하지 않고, 케이블 제조사 및 유통대리점까지 모두 입찰에 참여할 수 있도록 하였다. 그러나 2011년 11월 이후부터 입찰방식을 변경하여 C, D, E, F, H 등 주요 5개 제조사만 입찰에 참여할 수 있도록 하는 제한경쟁입찰을 실시하였다. 다만 케이블 시공 대상이 되는 최종 수요처의 요구를 반영하여 5개의 주요 제조사 외에도 다른 제조사를 추가로 입찰에 참여시키기도 하였는데, 특히 J의 요구를 반영하여 J 3기 공장 건설 현장에 관한 입찰에는 원고와 G까지 참여시켜 원고 등 사업자들 모두가 입찰에 참여할 수 있도록 하였다.

(2) J 및 K

J과 K는 자신들의 공장 건설에 사용되는 케이블의 경우 통상적으로는 시공사가 자율적으로 구매하도록 하였으나, 예외적으로 자신들이 입찰을 실시하여 직접 구매하기도 하였는데, 이 경우 I과 유사하게 입찰참여사업자를 제한하였다. J은 원고 등 사업자들만이 입찰에 참여할 수 있도록 하였고, K는 이들 중 C, D, E, F, H 등 주요 5개 제조사만 입찰에 참여할 수 있도록 하였다.

나) 낙찰자 결정 방식

I, J. K가 실시한 케이블 구매입찰은 가장 낮은 가격으로 투찰하는 사업자가 낙찰 받는 최저가입찰제였다. 다만 입찰이 종료된 이후 발주자와 낙찰자(최저가 투찰자)가 협상을 통해 최종 계약금액을 결정하는 경우도 있었으므로 최저 투찰가와 최종 계약금액이 반드시 일치하는 것은 아니었다.

다) 입찰 과정

I, J, K가 실시한 케이블 구매입찰은 대부분 ① 이메일을 통한 입찰 공고, ② 필요한 경우 현장 설명회 실시,1) ③ 밀봉입찰 또는 각 사 홈페이지를 통한 전자입찰 실시의 순서로 진행되었다.

라. 원고 등 사업자들의 공동행위

1) 공동행위의 배경

2011년 10월 이후 I이 케이블 구매입찰 방식을 제한경쟁입찰로 변경함에 따라, 입찰에 참여할 수 있게 된 원고 등 사업자들은 가격경쟁을 회피하고, 물량을 안정적으로 확보하기 위한 목적으로 공동행위를 시작했다. 아래에서 보는 바와 같이 원고 등 사업자들의 공동행위는 2011년 12월 말 I이 실시한 L복합화력발전소 케이블 구매입찰에서 시작되어 2013. 10. 2. I이 실시한 J 철분말 공장 건설공사 케이블 구매입찰까지 I, J, K가 실시한 케이블 구매입찰 전반에서 지속되었다.

2) 공동행위 대상 입찰의 현황

이 사건 관련 기간 동안 공동행위의 대상이 된 케이블 구매입찰(이하 '이 사건 입찰'이라 한다)의 현황은 아래 < 표 2 > 기재와 같다.

< 표 2 > 케이블 구매입찰 현황

(단위: 원, 부가가치세 제외)

3) 원고 등 사업자들의 공동행위

가) 공동행위의 개요

원고 등 사업자들(개별 입찰별로 공동행위에 참여한 사업자들의 구체적 내역은 위 < 표 2 > 기재와 같다, 이하 같다)은 이 사건 입찰에 관하여 발주자가 입찰공고를 한 이후 모임, 유선연락 등을 통해 낙찰예정사, 투찰가격, 물량배분 등을 합의하였다(이하 '이 사건 공동행위'라 한다). 입찰일 당일 또는 그 전날 낙찰예정사가 나머지 들러리 참여사들에게 사전에 협의한 내용을 바탕으로 정한 투찰가격을 통보하고, 입찰 당일 합의된 내용대로 투찰하였다. 원고 등 사업자들은 공동행위에 가담한 전원이 안정적으로 물량을 확보하여야 한다는 공감대를 형성하고, 그 이전 입찰까지의 낙찰건수 및 낙찰물량을 고려하여 다음 입찰에서의 낙찰예정사를 정하였다. 또한 입찰시기와 물량이 일정치 않아 수주물량 자체만으로는 원고 등 사업자들 사이에 수주물량의 균형을 맞추기가 어려운 경우에는 수주물량을 OEM을 통해 재발주하는 방식을 통해 물량을 배분하기로 합의하였다.3)

나) 공동행위 및 실행

(1) 원고 등 사업자들은 이 사건 입찰 중 아래 (2)항에서 보는 J이 2011. 12. 26. 실시한 J 고로3기 건설공사 케이블(저압/제어용) 구매입찰을 제외한 나머지 입찰에 대하여는 합의한 대로 투찰하였고, 그 결과 낙찰예정사가 낙찰자로 선정되었다. 그리고 낙찰자는 발주자로부터 발주 받은 계약물량을 OEM 방식으로 들러리 참여사들에게 배분하였다.

(2) J이 2011. 12, 26. 실시한 J 고로공사 케이블 구매입찰에 관하여 원고 등 사업자들은 F을 낙찰예정사로 하고, 들러리 참여사들은 F으로부터 통보받은 투찰가격대로 투찰하며, F은 낙찰 받은 물량을 OEM을 통해 나머지 사업자들에게 균등하게 배분한다고 합의하였다.4) F은 입찰일 전에 들러리 참여사인 나머지 6개 사업자들에게 ① 특고압 및 고압 케이블의 투찰가격, ② 저압 및 제어용 케이블의 투찰가격, ③ 양자를 합한 총 투찰가격을 개별적으로 통보하였다.

입찰 결과, 위 입찰 중 특고압 및 고압 케이블 입찰의 경우 원고 등 사업자들이 합의한 내용대로 투찰하여 F이 낙찰자로 선정되었다. 이후 F은 J과 추가 가격협상 과정을 거쳐 계약을 체결하였고, J로부터 발주 받은 계약물량을 OEM 방식으로 원고, C, H에게 배분하였다. 그러나 위 입찰 중 저압 및 제어용 케이블 입찰의 경우 G이 F으로부터 통보받은 투찰가격보다 더 낮은 가격으로 투찰하여 최종적으로 G이 낙찰자로 선정되었다.5) 다만 G은 입찰 이후 협상과정에서 저압 케이블에 대하여는 J과 구매계약을 체결하였으나, 제어용 케이블에 대하여는 구매계약을 체결하지 않았다.

구체적인 입찰 내역은 아래 < 표 3 > 기재와 같다.

< 표 3 > 2011. 12. 26. 자 J 고로3기 건설공사 케이블 구매입찰 내역

(단위: 백만 원, 부가가치세 제외)

마. 피고의 처분

1) 시정명령과 과징금 납부명령

피고는 이 사건 공동행위가 구 공정거래법 제19조 제1항 제3호, 제8호에서 정한 '부당한 공동행위'에 해당한다는 이유로, 2018. 1. 17. 원고에 대하여 전원회의 의결 B로 별지 1 기재 시정명령과 과징금 납부명령을 하였다(위 과징금 납부명령을 '이 사건 과징금 납부명령'이라 하고, 위 시정명령과 과징금 납부명령을 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다),

피고는 구 공정거래법 제22조, 제55조의3, 같은 법 시행령(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공정거래법 시행령'이라 한다) 제61조 및 [별 표2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2016. 12. 30. 공정거래위원회고시 제2016-22호로 개정된 것, 이하 '과징금고시'라 한다)에 따라 원고에게 과징금을 부과하였는데, 그 구체적인 산정 내역은 다음과 같다.

2) 과징금 산정기준

가) 관련매출액

과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (마) 1)에 따라 계약금액을 관련매출액으로 하고, 각 입찰에 참여하여 낙찰을 받거나 들러리로 참여한 품목의 계약금액을 합한 금액을 각 원고 등 사업자들에 대한 관련매출액으로 한다. 다만 J이 2012. 7. 17. 실시한 J 고로3기 건설공사 케이블 구매입찰 중 제어용 케이블 입찰에 대해서는 G이 낙찰 받았으나 계약은 체결하지 아니하였으므로, 낙찰금액을 각 원고 등 사업자들에 대한 관련매출액으로 한다.

나) 부과기준율

이 사건 공동행위는 서로 경쟁을 회피하고 낙찰가 하락을 막기 위해 사전에 낙찰예정사를 정하였고 낙찰된 물량을 배분하였다는 점, 약 2년 동안 수차례 공동행위가 지속되었다는 점, 원고 등 사업자들이 이 사건 입찰 관련 시장에서 차지하는 시장점유율이 100%에 가까워 발주처에서 거래대체선이 없었으므로 피해규모나 부당이득이 상당하다는 점 등을 고려할 때, 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (가) 규정에 따라 이 사건 공동행위는 위반행위의 중대성의 정도가 매우 중대한 위반행위에 해당하므로 7%의 부과기준율을 적용한다.

다) 산정기준

관련매출액에 부과기준율을 곱하여 산정하되, 입찰에 참가하여 낙찰 받지 못한 경우에는 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (마) 2)에 따라 들러리 사업자의 수가 4 이하인 경우에는 2분의 1, 들러리 사업자의 수가 5 이상인 경우에는 N(들러리 사업자의 수, 이하 같다)분의 (N-2)를 감액한다. 이에 따른 원고의 산정기준은 1,517,968,434원이다.

라) 행위 요소에 의한 1차 조정

원고는 아래 < 표 4 > 기재와 같이 과거 3년간 3회 이상 법 위반으로 경고 이상의 조치를 받아 위반 횟수 가중치의 합산이 9점이므로 과징금고시 Ⅳ. 2. 나. (1)에 따라 산정기준의 40%를 가중한다. 이에 따른 원고의 1차 조정 산정기준은 2,125,155,807원이다.

< 표4 > 원고의 과거 3년간 법 위반 내역

마) 행위자 요소 등에 의한 2차 조정

원고는 심사관의 조사 단계부터 피고 심의 종결 시까지 일관되게 행위 사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 조사에 적극적으로 협력하였으므로 과징금고시 Ⅳ. 3. 다. (3) (가)에 따라 1차 조정 산정기준의 20%를 감경한다. 이에 따른 원고의 2차 조정 산정기준은 1,700,124,646원(= 2,125,155,807원 × 80%)이다.

바) 부과과징금의 결정

원고의 낙찰금액은 원고 외 나머지 사업자들의 낙찰금액의 3.2%~13.4% 수준에 불과한 점, 원고의 낙찰금액보다 2차 조정 산정기준이 더 큰 점 등을 감안하여 과징금고시 Ⅳ. 4. 가. (1) (나) 2) 규정에 따라 2차 조정 산정기준의 10%를 추가로 감경한 다음, 백만 원 미만을 버린 1,530,000,000원을 부과과징금으로 결정한다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 8 내지 11, 16, 17호증, 을 제1 내지 12(각 가지번호 포함, 이하 같다), 14 내지 16, 20 내지 24호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 2 "관계 법령” 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

1) 구 공정거래법 제19조 제1항 제3호 위반 사유의 부존재

원고는 물량배분 합의에 가담한 사실이 없다. 또한 원고는 이 사건 입찰 중 J 관련 입찰에만 간헐적으로 참여하였을 뿐이고 이를 제외한 나머지 입찰에는 참여하지 않았다. 따라서 I, J, K가 발주한 이 사건 입찰에 대하여 하나의 공동행위로 평가되는 이 사건 공동행위에 원고가 전부 가담하였다고 볼 수 없다. 그렇다면 원고는 J 관련 입찰 담합 행위로 인한 구 공정거래법 제19조 제1항 제8호 위반만 성립할 뿐, 물량배분 합의로 인한 같은 항 제3호 위반이 성립한다고 볼 수 없다.

2) 이 사건 과징금 납부명령의 위법

가) 과징금고시 소급적용의 위법

이 사건 공동행위는 2013년 10월경 종료되었는데, 피고는 이 사건 공동행위 종료 후 2016. 12. 30.자로 개정된 과징금고시 규정을 원고에게 소급적용하여 이 사건 과징금 납부명령을 하였다. 피고가 적용한 과징금고시는 이 사건 공동행위 종료 당시 시행 중이었던 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2013. 6. 5. 공정거래위원회 고시 제2013-2호로 개정되어 2013. 6. 17. 시행된 것, 이하 '2013년 과징금고시'라 한다)에 비하여 ① 법 위반 횟수에 따른 가중 기준을 정하면서 자진신고 사건을 직권조사 사건과 같은 기준에 따르도록 분류한 점, ② 단순 가담하거나 추종적인 역할만 수행한 경우 적용되는 감경 기준을 삭제한 점, ③ 조사에 적극 협력한 경우 적용되는 감경 기준과 2차 조정 산정기준의 감경 기준을 축소시킨 점 등 원고에게 더 불리하게 개정되었다. 그럼에도 과징금고시 부칙 제2조는 위 고시 시행일 이전의 행위에 대하여 해당 조항을 적용하도록 소급효를 인정하였다. 이와 같은 과징금고시 부칙 제2조는 소급입법금지 원칙에 위반하여 그 자체로 무효이고, 위헌 · 무효인 위 부칙 규정에 따라 과징금고시를 소급적용하여 이루어진 이 사건 과징금 납부명령 또한 위법하다.

나) 관련 매출액 산정 방식의 위법

피고는 이 사건 입찰 중 원고가 낙찰 받은 2건의 계약금액 뿐 아니라 들러리로 참여하여 탈락한 11건의 계약금액 약 580억 원을 관련매출액에 포함시켰다. 이에 따라 원고에게 부과된 과징금은 원고가 실제 낙찰 받은 2건의 계약금액(1,049,173,590원)보다 약 1.5배 더 많은 15억 3,000만 원에 이른다. 이와 같은 관련매출액 산정 방식은 이 사건과 유사한 형태의 전선 담합이 문제된 사건에서 피고가 들러리로 참여한 입찰의 계약금액을 관련매출액에 포함시키지 않은 것과 비교할 때 원고에게 지나치게 불리하여 형평의 원칙에 반하고, 산정 결과 과징금의 액수가 지나치게 과다하여 비례의 원칙에도 위반되므로, 위법하다.

다) 7% 부과기준을 적용의 위법

㉠ 원고는 J 입찰 관련 합의에만 가담하였을 뿐 그 밖의 입찰에 가담한 사실이 없는 점, ㉡ 원고의 가담으로 인하여 발주자인 I, K가 손해를 입은 사실이 없거나 제한적인 점, ㉢ 이 사건 입찰은 비록 최저가입찰제 형태를 취하고 있으나, 실제 계약금액은 7개사가 합의한 투찰가격에 따라 결정되지 않고 발주자와 낙찰자의 추가협상을 통하여 결정되었으므로 발주자의 손해가 크다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고에 대한 과징금을 산정하면서 다른 사업자와 마찬가지로 7%의 부과기준율을 적용하는 것은 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈 · 남용한 위법이 있다.

라) 과거 법 위반 횟수에 따른 가중의 위법

(1) 과징금고시 규정 자체의 위법

(가) 피고는 이 사건 공동행위에 가담한 D의 자진신고에 따라 조사가 개시된 이 사건에서 과징금고시 Ⅲ. 1. 라.항 및 Ⅳ. 2. 나. (1) (나)8)항을 적용하여, 원고가 최초 현장조사일 기준 과거 3년간 3회 이상 법 위반으로 경고 이상 조치를 받았다는 이유로 과징금 산정기준의 40%를 가중하였다. 그런데 과징금고시는 법 위반 횟수 가중의 기준이 되는 '과거 3년간'의 기준 시점을 규정하면서 신고 사건과 자진신고 사건을 합리적 이유 없이 구별하여, 신고 사건의 경우 신고접수일을 기준으로 규정한 반면, 자진신고 사건의 경우 직권조사 사건과 동일하게 자료제출 요청일, 이해관계자 등 출석요청일, 현장조사일 중 가장 빠른 날(이하 '자료제출 요청일 등'이라 한다)을 기준으로 하여 규정하였다.

(나) 또한 자진신고 사건에서 법 위반 횟수 산정 기준의 시기와 종기가 되는 '자료제출 요청일 등'과 '조치의 의결일'은, 과거 위반행위 자체의 시기와 종기에 상관 없이 오로지 피고가 임의로 결정할 수 있는 시점이어서, 그에 따라 법 위반 횟수를 산정하고 과징금 산정 기준을 가중 하는 것은 처분 상대방의 예측가능성을 침해하고 그에게 지나치게 불리한 결과를 초래하게 된다.

(다) 따라서 과징금고시가 자진신고 사건을 신고 사건과 다르게 취급하여 피고의 '자료제출 요청일 등'과 '조치의 의결일'을 법 위반 횟수에 따른 과징금 가중의 기준 시점으로 규정한 것은 그 자체로 위법하고, 위법한 기준에 따라 산정된 이 사건 과징금 납부명령 또한 위법하다.

(2) 구체적 기준 판단의 위법

(가) 설령 자진신고 사건의 경우 자료제출 요청일 등이 법 위반 횟수 산정의 기준 시점이 된다고 하더라도, 이 사건의 제1순위 자진신고자인 D의 신고시기가 2013. 10. 14.경으로서 현장조사일인 2014. 10. 16. 이전이므로, 피고는 위 현장조사가 있기 이전부터 이미 조사에 착수하였을 가능성이 있다.

(나) 피고가 원고의 법 위반 횟수에 포함시킨 3건의 위반행위 중에는 'AD 입찰담합 사건'과 'AE 입찰담합 사건'이 2건으로 산정되어 포함되어 있다. 그런데 위 두 사건은 발주처, 품목, 입찰참여사업자, 입찰방식, 기간 등 구체적인 사실관계를 고려할 때 법 위반의 의사, 위반행위의 내용, 태양, 피해법익 등이 동일하므로 하나의 위반행위로 취급되어야 한다. 피고도 당초 위 두 사건을 1건의 사건으로 취급하여 조사를 진행하였는데, 단지 위 두 사건이 사건 처리의 편의상 분리 의결되었다는 이유만으로 이를 별개의 위반행위로 취급하였다. 이와 같은 판단을 전제로 하여 원고가 과거 3년간 3회 이상 법 위반으로 경고 이상 조치를 받았다는 점을 들어 이 사건 과징금을 40% 가중한 것은 위법하다.

나. 판단

1) 구 공정거래법 제19조 제1항 제3호 위반 사유의 부존재 주장에 관한 판단

가) 관련 법리

구 공정거래법 제19조 제1항의 부당 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하고 합의에 따른 행위를 현실적으로 실행하였을 것을 요하지 않는다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두10212 판결 참조). 나아가 사업자들이 부당 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례 합의를 계속하여 온 경우는 물론, 그러한 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례 합의를 해 온 경우에도 그 각 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 볼 수 있다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15169 판결 참조).

한편 합의에 참가한 일부 사업자가 부당 공동행위를 종료하기 위해서는 다른 사업자에 대하여 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적인 의사표시를 하고, 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두12774 판결 참조).

나) 이 사건에 관하여

앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고 등 사업자들 사이에 이 사건 입찰에 관하여 물량을 배분하기로 하는 기본 원칙에 관한 합의가 없었다고 하더라도, 이 사건 공동행위는 모두 가격경쟁을 회피하고 물량을 안정적으로 확보하기 위한 단일한 의사에 따라 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔음을 알 수 있다. 나아가 원고는 그 후 2011. 12. 26. J이 실시한 고로3기 건설공사케이블 구매입찰에 실제로 참여하는 등 하나의 공동행위로 평가되는 이 사건 공동행위에 전부 가담하였다고 볼 수 있다. 따라서 원고는 구 공정거래법 제19조 제1항 제8호 위반 뿐 아니라 물량배분 합의로 인한 같은 항 제3호 위반도 성립한다고 보아야 한다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(1) 원고 등 사업자들은 I이 2011년 10월 이후 케이블 구매입찰 방식을 제한경 쟁입찰로 변경하여 이 사건 입찰에 참여할 수 있게 되자 가격경쟁을 회피하고 물량을 안정적으로 확보하기 위하여 이 사건 공동행위를 하기에 이르렀다. 이와 같은 이 사건 공동행위의 기본 목적은 이 사건 공동행위 기간 내내 그대로 유지되었다.

(2) 원고 등 사업자들은 위와 같은 기본 목적을 달성하기 위해 발주처로부터 입찰참여 요청을 받은 사업자들 중 낙찰예정사를 정하고 나머지 사업자들은 들러리로 입찰에 참여하기로 하면서 투찰가격, 물량배분 등을 합의하였다. 낙찰예정사의 결정은 공동행위에 가담한 전원이 물량을 안정적으로 확보하여야 한다는 공감대가 형성된 상태에서, 발주처와 무관하게 선행 입찰에서의 낙찰건수 및 물량배분 현황 등을 고려하여 이루어졌다. 수주물량 자체만으로 원고 등 사업자들 사이에 물량의 균형을 맞추기 어려운 경우에는 수주물량을 OEM을 통해 재발주하는 방식으로 물량을 배분하기도 하였다.

(3) 원고와 G을 제외한 사업자들은 2011년 12월 말 I이 실시한 L복합화력발전소 케이블 구매입찰을 시작으로 이 사건 공동행위의 대상인 구매입찰에 참여하였고, 원고와 G은 2011. 12. 26. J이 실시한 고로3기 건설공사 케이블 구매입찰을 시작으로 구매입찰에 참여하는 등 사업자별로 이 사건 공동행위 중 구매입찰에 직접 참여한 시기가 일치하지 않는다. 그러나 이는 발주처로부터 새롭게 입찰참가 자격을 취득한 사업자가 추가로 입찰에 참여하였기 때문이고, 그 과정에서 기존 합의에 참여하였던 사업자가 탈퇴한 사실은 없다. 나아가 이 경우 원고 등 사업자들은 낙찰예정사와 들러리 사를 합의하는 기존 방식을 그대로 유지하되, 낙찰순서를 일부 조정하는 합의를 하는 등 합의 참여자간 수주순서의 형평을 고려하였고, 이로써 이 사건 입찰에서 경쟁을 회피하려는 목적을 그대로 유지하였다.

(4) 원고가 이 사건 입찰 중 J과 관련한 입찰을 제외한 나머지 입찰에 참여하지 않은 것은 발주처로부터 입찰참여 요청을 받지 않아 입찰참가 자격이 없었기 때문 이지 참여할 수 있었는데 스스로 참여하지 않은 것이 아니다.

(5) 원고가 2012. 7. 17. J이 실시한 고로3기 건설공사 케이블 구매입찰에 참여한 이후 2013. 8. 19. I이 실시한 J 철분말 공장 건설공사 케이블 구매입찰에 참여할 때까지 약 1년 동안 입찰에 참여한 사실이 없었다고 하더라도, 위 기간 중 기존 합의가 단절되거나 파기되지 않았고, 원고 또한 탈퇴의 의사를 표시하거나 합의를 파기하였다고 볼 만한 뚜렷한 행위를 한 사정이 없다.

오히려 원고는 2012. 7. 17. 참여한 J 고로3기 건설공사 케이블 구매입찰에서 이후 K가 실시하는 P공장 건설공사 케이블 구매입찰 건을 배정받기로 하고 낙찰순위를 양보하였다. 원고는 실제로 K가 실시하는 P공장 건설공사 케이블 구매입찰을 위한 합의 모임에 자신도 참여대상 회사에 포함될 것을 전제로 참석하였는데, 입찰공고에서 원고가 참여대상 회사에 포함되지 않게 되자 해당 입찰을 위한 합의에 더 이상 참석하지 않았다. 그 후 원고는 2013. 8. 및 2013. 10. J 철분말 건설공사 케이블 구매입찰을 위한 합의에서 K 건에서 배정받기로 한 물량을 배정받지 못하였음을 이유로 자신을 낙찰예정사로 선정해 줄 것을 주장하여 그 주장대로 낙찰 받았다. 이와 같이 원고가 입찰 관련 합의에 참여한 경위를 살펴보면, 원고는 J 관련 입찰담합에만 간헐적 · 단속적으로 참여한 것이 아니라 2011. 12. 26. J 고로3기 건설공사 케이블 구매입찰을 포함하여 이후 실시된 이 사건 입찰에 대한 공동행위 전부에 가담하였다고 보는 것이 타당하다.

2) 과징금 납부명령의 위법 주장에 관한 판단

가) 과징금고시 소급적용의 위법 주장에 관한 판단

행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단함이 원칙이고, 이는 공정거래법에 따른 피고의 과징금 납부명령에서도 마찬가지이다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2016두32688 판결 참조).

이 사건 처분의 심의 종결일 당시에 시행 중인 과징금고시 부칙 제1항은 "이 고시는 고시한 날부터 시행한다."라고 규정하고, 제2항은 "이 고시는 시행일 이전의 행위에 대해서도 적용한다."라고 규정하며, 제3항은 "이 고시는 시행 후 심의되는 모든 사건(이의신청 및 과징금 재산정 건 제외)에 대하여 적용한다."라고 규정하고 있다. 이를 위 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 처분의 심의 종결일 당시 시행 중인 과징금고 시에 따라 과징금을 산정한 것을 위법하다고 볼 수 없다. 나아가 피고가 재량행위에 관한 내부 사무처리 준칙인 과징금고시를 개정하면서 소급효를 규정하였다고 하더라도 이미 처분시효가 경과하여 처벌할 수 없는 행위를 다시 처벌 대상으로 삼은 것도 아니므로, 소급입법금지 원칙을 위반하였다고 볼 수도 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 관련 매출액 산정 방식의 위법 주장에 관한 판단

(1) 관련 법리

(가) 구 공정거래법 제22조, 제55조의3 제1항, 제5항은 부당한 공동행위를 한 사업자에 대하여 '대통령령이 정하는 매출액'에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 초과하지 않는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 구체적인 부과기준은 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 참작하여 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 규정된 구 공정거래법 시행령 제9조 제1항은 본문에서 법 제22조가 규정한 '대통령령이 정하는 매출액'이란 "위반사업자가 위반기간동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액(이하 '관련매출액'이라 한다)을 말한다."라고 정하면서도, 단서에서 "위반행위가 입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다."라고 규정함으로써, 부당 공동행위에 가담한 사업자에 대한 과징금 부과와 관련한 '관련매출액의 의미를 밝히고 있다. 나아가 구 공정거래법 시행령 제61조 제1항은 "법 제22조의 규정에 의한 과징금의 부과기준은 [별표2]와 같다."라고 규정하고 있고, [별표2] 제2호 (가)목 3)의 가) 본문은 부당한 공동행위에 관한 과징금의 기본 산정기준에 관하여 "관련매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 않는 범위에서, 관련매출액에 중대성의 정도별로 정하는 부과기준율을 곱하여 산정한다."라고 규정하고 있다.

(나) 구 공정거래법 시행령 제9조 제1항, 제61조 제1항 및 [별표2] 제2호 (가)목 3)의 가) 본문의 위와 같은 내용 및 문언에 따르면, '입찰담합 및 이와 유사한 행위'에 있어서는 '계약금액에 100분의 10을 곱한 금액'이 과징금의 상한이 될 뿐만 아니라, 그 '계약금액'이 과징금의 기본 산정기준이 된다고 보아야 한다. 이는 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자뿐만 아니라 낙찰자 또는 낙찰예정사를 미리 정하는 내용의 담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자(이하 '참여자'라 한다)에 대하여도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다(대법원 2018. 4. 24. 선고 2016두40207 판결 참조).

(다) 나아가 과징금의 상한과 부과기준은 위법행위의 효과적인 억제라는 과징금 제도의 목적상 일정한 내적 연관성을 가질 수밖에 없고, 구 공정거래법 제55조의3 제1항은 위반행위의 내용 및 정도 등을 참작하여 과징금의 부과기준을 정하도록 규정하고 있으므로, 해당 사업자로서는 '입찰담합 행위와 관련이 있는 이익'에 해당하는 계약금액이 과징금 산정기준의 기초가 될 수 있음을 예측할 수 있는 점, 입찰담합의 구조적 특수성상 참여자가 '낙찰 받는 이익'을 얻는 것은 아니지만, 그 밖에 담합으로 인한 경제적인 이익이 없다고 할 수는 없는 점, 참여자에 대하여 계약금액을 과징금 산정기준의 기초로 삼을 경우 이로 인하여 발생할 수 있는 실제 취득한 이득과 부과된 과징금 액수 사이의 불균형 문제는 과징금 부과처분의 재량권 일탈 · 남용 여부에 대한 사법심사를 통하여 통제될 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 구 공정거래법 시행령의 위 각 규정이 참여자에 대한 과징금의 산정기준을 위반행위의 대상이 된 입찰의 규모를 반영하는 '계약금액'에 기초하여 산정하도록 정했다고 하더라도, 모법의 위임 범위를 벗어나 수범자에게 불리하게 과징금의 기본 산정기준을 변경하는 것으로 볼 수 없다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2002두5627 판결, 대법원 2017. 4. 27. 선고 2016두33360 판결 등 참조).

(2) 이 사건에 관하여

앞서 본 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 관계 법령과 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 들러리로 참여하여 탈락한 11건 입찰의 계약금액을 이 사건 과징금 산정을 위한 관련매출액에 포함시키는 것은 가능하고, 이와 같은 방법에 따른 피고의 관련매출액 산정은 적법하다. 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

(가) 원고는 이 사건 입찰 중 11건의 입찰에 들러리로 참여하였고, 피고는 원고가 들러리로 참여한 위 11건 입찰의 계약금액을 관련매출액에 포함시켰다. 이는 위에서 살펴 본 관련매출액 산정의 근거법령에 따른 것이다.

(나) 입찰담합 등을 포함한 부당한 공동행위에 대하여 부과하는 과징금은 부당한 공동행위의 억제라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 제재를 가하는 행정상 제재금으로서의 성격과 부당이득 환수의 성격을 모두 가지고 있다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002두7456 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007두3756 판결 등 참조). 따라서 과징금부과의 기준이 되는 관련매출액이 반드시 입찰담합에 의하여 발생한 부당이득의 범위로 국한된다고 볼 수 없다.

(다) 원고는 들러리로 참여한 입찰에서 OEM을 통해 다른 사업자가 낙찰 받은 물량을 배분받았고 이로써 안정적인 매출을 유지할 수 있었으므로, 원고가 이 사건 공동행위로 얻은 부당이득이 낙찰 받은 입찰의 계약금액에 한정되는 것도 아니다.

(라) 원고는 피고의 선례를 들어 원고가 낙찰 받은 계약금액만을 관련매출액으로 산정해야 한다고 주장하나, ㉠ 원고가 그 주장의 근거로 들고 있는 선례는 구 공정거래법 제19조 제1항 제3호의 물량담합 등만 인정되고 입찰담합(제8호)이 증명되지 않은 사안으로서 이 사건과 구체적인 사실관계가 다른 점, ㉡ 피고의 개별 사안에 관한 의결의 존재만으로 자기구속력 있는 행정관행이 성립하였다고 볼 수 없는 점, ㉢ 입찰담합에 관한 피고의 의결 중에는 들러리로 참여한 입찰의 경우에도 계약금액을 모두 관련매출액으로 합산한 사안이 다수 존재하는 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 과징금을 산정하면서 원고가 들러리로 참여한 11건 입찰의 계약금액을 관련매출액으로 포함시킨 것이 평등의 원칙 또는 비례의 원칙에 반한다고 보이지 않는다.

다) 7% 부과기준율 적용의 위법 주장에 관한 판단

(1) 관련 법리

부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해 정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 참조).

(2) 이 사건에 관하여

앞서 인정한 사실과 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고가 이 사건 과징금 납부명령의 부과기준율을 산정함에 있어 이 사건 공동행위를 '매우 중대한 위반행위'로 보아 7%의 부과기준율을 적용한 것이 비례의 원칙이나 형평의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈 · 남용하였다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(가) 이 사건 공동행위는 I, J, K가 케이블 구매입찰 방식을 제한경쟁입찰로 변경함으로써 입찰 참가자격이 인정되는 원고 등 사업자들 사이에 담합이 가능해짐에 따라, 가격경쟁을 회피하고 물량을 안정적으로 확보하기 위한 목적으로 2년 이상의 기간에 걸쳐 이루어진 하나의 공동행위이다. 이는 각 입찰마다 입찰 참가자격이 인정되는 사업자들 전부가 그 이익 확보를 위하여 공동한 장기간의 담합에 해당하므로, 그 경쟁제한성이 크다.

(나) 이 사건 공동행위는 입찰에 참여한 원고 등 사업자들이 낙찰자를 미리 정하고, 들러리 합의를 한 입찰담합 행위로서 경쟁제한 효과만 발생시키는 것이므로, 경성 공동행위에 해당하여 그 위법성 또한 크다.

(다) I, J, K가 실시한 이 사건 입찰은 총 38건, 총 계약금액은 947억 원이 넘는데, 이 사건 공동행위로 인하여 그 전부가 실질적인 가격경쟁 없이 이루어졌다. 이와 같은 점에 비추어 보면, 발주처의 손해가 적다고 할 수도 없다.

(라) 원고는 이 사건 입찰에 참여하여 그 중 일부 입찰에서 낙찰 받았을 뿐 아니라, 들러리로 참여한 입찰에서도 그 참여의 대가로 낙찰자로부터 OEM을 통하여 물량을 수주한바, 원고가 이 사건 공동행위에 가담하여 얻은 이익은 낙찰 받은 입찰의 계약금액보다 훨씬 큰 것으로 보인다. 이상의 점에 비추어 보면 이 사건 공동행위는 '매우 중대한 위반행위'에 해당한다고 볼 수 있고, 피고는 그 중 가장 낮은 부과율인 7%를 적용하였다.

(마) 원고는 이 사건 입찰 중 입찰참가 자격이 인정되는 입찰에 모두 참여하여 낙찰 받거나 OEM을 통하여 물량을 확보한바, 그 위법성이 이 사건 공동행위에 참여한 다른 사업자들과 비교하여 부과기준율을 다르게 정해야 할 만큼 공동행위에 가담한 정도 및 그에 대한 위법성 평가에 본질적 차이가 있다고 볼 수 없다.

(바) 그 밖에 피고는 원고가 이 사건 입찰 중 11개 입찰에 들러리로 참여한 점을 고려하여 해당 부분의 과징금 산정기준을 50% 이상 감액하였고, 원고가 부당 공동행위를 증명하는 데 필요한 증거자료 등을 제출하고 심의 종결 시까지 협조한 점을 고려하여 관계 법령에 따라 감경이 가능한 상한인 20%를 감경하였다. 또한 피고는 원고가 이 사건 공동행위에서 낙찰 받은 금액이 나머지 6개 사업자의 낙찰금액의 3.2%~13.4% 수준에 불과한 점, 낙찰금액보다 2차 조정된 산정기준(1,700,124,646원)이 더 큰 점 등을 고려하여 10%를 추가로 감경하였다. 이와 같은 점에 비추어 보면 피고는 원고에 대한 과징금 산정 과정에서 원고가 고려사항으로 주장하는 사항들을 이미 고려한 것으로 보인다.

(사) 원고가 들고 있는 선례들은 구체적 사실관계에서 이 사건과 차이가 있는 것으로 보이고, 위 선례들만으로는 피고가 합리적 이유 없이 자의적으로 이 사건 공동행위와 동일하거나 유사한 위반행위를 한 사업자들과 원고를 다르게 취급하였다고 인정하기 부족하다.

라) 과거 법 위반 횟수를 이유로 한 가중이 위법하다는 주장에 관한 판단

(1) 이 부분 과징금고시 조항의 위법 여부

(가) 관련 법리

앞서 살펴 본 바와 같이 구 공정거래법 제55조의3 제1항은 피고가 '위반행위의 기간 및 횟수'(제2호) 등을 참작하여 과징금을 부과하도록 규정하면서 같은 조 제5항에서 그 부과기준을 대통령령에 위임하였고, 같은 법 시행령 제61조 제1항 및 [별표2] 2. 나.항은 '위반행위의 기간 및 횟수를 고려하여 산정기준의 100분의 50의 범위에서 피고가 정하여 고시하는 기준에 따라 조정한다'라고 규정하여 그 구체적인 기준을 피고의 고시에 재위임 하였다. 위 법령의 위임에 따라 규정된 과징금고시 Ⅲ. 1. 라. 항은 "위반사업자가 과거 3년간(신고 사건의 경우에는 신고접수일을, 직권조사 또는 자진신고 사건의 경우는 자료제출 요청일, 이해관계자 등 출석요청일, 현장조사일 중 가장 빠른 날을 기준으로 한다. 이하 같다) 2회 이상 법 위반으로 조치(경고 이상을 포함하되 과태료 부과 또는 과태료 부과 대신 경고한 경우는 제외한다)를 받고 위반횟수 가중치의 합산이 3점 이상인 경우에는 원칙적으로 과징금을 부과한다."라고 규정하여 자진신고 사건의 경우 '법 위반 횟수 산정을 위한 기준일'을 '자료제출 요청일 등'으로 특정하고 있다.

이와 같은 법령의 규정 내용을 종합하여 보면, 피고는 법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부 및 과징금을 부과할 경우 법과 시행령이 규정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량이 있다. 나아가 법령의 위임에 근거하여 마련된 과징금고시는 그 형식 및 내용에 비추어 피고의 재량권 행사의 기준으로 마련된 피고 내부의 사무처리준칙, 즉 재량준칙이라 할 것이므로, 과거 법 위반 횟수 산정의 기준을 포함하여 과징금의 산정과 부과에 관한 기준을 정하는 것은 피고의 재량으로서 그 기준이 헌법과 법률에 합치되지 않거나 객관적으로 합리적이라고 볼 수 없어 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 않는 이상 피고의 의사는 가능한 존중되어야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두28783 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016두35199 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2017두56957 판결 등 참조).

(나) 이 사건에 관하여

다음과 같은 점을 종합하여 보면, 과징금고시가 자진신고 사건의 경우 신고 사건과 구별하여 '자료제출 요청일 등'과 '조치의 의결일'을 기준으로 법 위반 횟수에 따른 가중을 하도록 규정한 것이 현저히 부당하다거나 재량권의 범위를 일탈 · 남용한 것이어서 위법하다고 볼 수 없다. 이 점을 다투는 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

① 과거 법 위반 횟수를 과징금 가중 사유로 판단하는 이유는 법 위반행위를 반복적으로 범할 경우 위법성 및 가벌성이 가중되기 때문이다. 과징금고시에서 과거 3년간의 시점을 처분시가 아닌 제3자의 신고가 발생하거나 피고가 조사행위를 개시한 시점으로 보는 이유는 피고의 내사 또는 조사가 개시되었다는 정보를 알게 될 경우 행위자들은 법 위반행위를 종료하거나 법 위반행위를 나타낼 증거를 인멸할 가능성이 높은데, 그 시점부터 실제 처분 시까지 기간이 장기화되어 처분시를 기준으로 할 경우과거 3년간 법 위반행위가 있었는지 여부를 가중요소로 판단하는 것이 큰 의미가 없기 때문이다.

② 과징금고시에서 '과거 3년간'의 의미를 정함에 있어 자진신고 사건을 신고 사건이 아닌 직권인지(직권조사) 사건과 동일하게 분류하고 있다. 이는 과거 법 위반 횟수를 산정함에 있어 신고 사건과 자진신고 사건에 대한 기준이 별도로 규정되기 전부터 피고는 자진신고 사건을 직권인지 사건으로 보아 처리해 온 관행을 명문화한 것으로 보인다.

과징금고시에서 과거 3년간의 의미를 정함에 있어 자진신고 사건을 직권인지 사건과 동일하게 규정한 것은 자진신고의 잠행성에 기인한다. 공정거래법 제22조의 2 제3항은 "공정거래위원회 및 그 소속 공무원은 소송수행을 위하여 필요한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 자진신고자 또는 조사에 협조한 자의 신원 ·제보내용 등 자진신고나 제보와 관련된 정보 및 자료를 사건 처리와 관계없는 자에게 제공하거나 누설하여서는 아니 된다."라고 규정하고 있다. 나아가 부동산 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시(이하 '감면고시'라 한다) 제5조 제2항은 "자진신고자 등이 위원회 심의 종료 이전에 위원회의 동의 없이 감면신청 및 행위사실을 제3자에게 누설한 경우에는 성실하게 협조하지 않은 것으로 본다."라고 규정하여 자진신고자 스스로에게도 자진신고 사실을 누설하지 않아야 시정조치 또는 감면 조치를 받을 수 있도록 규정하고 있다. 이는 자진신고자 또는 조사에 협조한 자로서 최초 또는 두 번째로 부당한 공동행위 증명에 필요한 증거를 제공한 경우에만 자진신고에 따른 과징금 감면혜택이 부여되는데(구 공정거래법 시행령 제35조 제1항 참조), 자진신고자가 있는지 여부에 대하여 확인되지 않아야 담합 참여자들의 추가적인 자진신고를 이끌어낼 수 있고, 담합 참여자들이 매출액이 큰 사업자들로 하여금 자진신고 순위를 받을 수 있도록 하고 그에 따른 수익을 나눠 갖는 등 자진신고에 관한 협의를 통해 자진신고에 관한 담합이 이루어지는 것을 방지할 필요가 있기 때문이다.

이와 같은 규정으로 인하여, 자진신고의 경우 피고 측뿐만 아니라 자진신고자도 비밀을 유지하게 될 것이어서 제3자 신고에 비하여 그 사실이 외부에 알려질 가능성이 낮다. 따라서 자진신고일을 과거 법 위반행위 횟수를 판단하는 기준으로 삼지 않고 직권인지 사건과 마찬가지로 "자료제출 요청일, 이해관계자 등 출석요청일, 현장조사일 중 가장 빠른 날"로 삼은 것은 수긍할 수 있다.

③ 자진신고자 또한 그 순위를 확보하기 위하여 충분한 증거 자료 제출 없이 감면신청서를 제출하여 순위를 확보한 다음 지속적인 보정자료를 제출함으로써 필요한 조사에 협력하는 경우가 많을 것이다. 따라서 자진신고서만으로는 신고 대상 공동행위의 특정조차 안 되는 경우도 종종 발생한다.

④ 원고는 대법원 2019. 2. 28.자로 심리불속행 상고기각으로 확정된 서울고등법원 2018. 10. 12. 선고 2017누62381 판결에서, 처분시효의 시점으로 구 공정거래법 제49조 제4항에 정한 '조사개시일'의 하나인 같은 조 제2항에 정한 '신고'일에는 자진신고일도 포함된다고 판단하였는데, 과징금고시 규정이 자진신고 사건을 신고 사건과 구별하여 법 위반 횟수 가중의 기준을 다르게 규정한 것은 상위 법령인 구 공정거래법 제49조 제2항에 위반되어 무효라는 취지로 주장한다.

그러나 위 판결은 강행규정인 구 공정거래법 제49조 제4항에서 처분시효의 시점으로 명시한 '조사개시일'의 해석이 문제된 것인 반면, 이 사건 과징금고시 규정은 피고가 재량행위인 과징금 부과처분을 함에 있어 재량권 행사의 기준으로 마련된 사무처리준칙의 해석이 문제된 것으로 사안이 서로 다르고, 위 판결에서 문제된 구 공정거래법 제49조 제4항은 처분기한의 기산일을 '조사개시일'이라고 하는 반면, 과징금고시의 규정은 법 위반 횟수 산정기간인 '과거 3년간'의 의미에 관하여 "신고 사건의 경우에는 신고접수일을, 직권조사 또는 자진신고 사건의 경우는 자료제출 요청일, 이해관계자 등 출석요청일, 현장조사일 중 가장 빠른 날"이라고 명시하고 있어 그 문언이 다르다. 따라서 위 판결의 취지를 이 사건에 원용할 수는 없다.

⑤ 또한 위반행위자의 과거 법 위반 전력을 과징금 액수에 반영할 경우 어느 범위에서 어느 정도 반영할지 여부 또한 피고의 재량에 속하는 것이므로, 피고가 과거 법 위반 전력을 고려하는 기준 시점을 '위반행위 시점'으로 하든 '자료제출 요청일 등'으로 하든 이는 피고가 합목적적으로 판단하여 결정할 성격의 것이다. 다만 피고는 위 기준을 적용함에 있어 법의 목적과 비례 · 평등의 원칙에 반하지 않게 이를 행사할 의무를 부담할 뿐이다. 과거 법 위반행위 횟수를 고려하는 기준을 '위반행위시점'이 아니라 '조사개시시점'으로 하였다고 하여 그것이 불합리하다고 단정할 수 없다.

오히려 원고의 주장처럼 위반행위 시까지 발생한 과거 법 위반 횟수만 고려할 수 있다면, 장기간에 걸쳐 여러 건의 위반행위를 하였는데 최근의 위반행위부터 드러나기 시작하여 피고가 최근의 것부터 순차적으로 시정조치 또는 과징금을 부과할 경우, 결국 과징금고시 조항에 따른 가중을 할 수 없는 부당한 결과가 발생하고 시간 순으로 적발된 경우와 비교할 때 형평에 반하는 불합리한 결과가 발생할 수도 있다.

⑥ 원고는 '자료제출 요청일 등'과 '조치의 의결일'을 기준 시점으로 할 경우 행정청의 내부사정에 따라 과징금 가중 여부가 자의적으로 결정되어 법적 안정성을 중대하게 침해하는 결과가 발생한다고 주장한다. 그러나 구 공정거래법 제22조에 따라 피고가 부과할 수 있는 과징금의 상한은 정해져 있고 피고는 법이 위임한 범위 내에서 과징금을 부과할 수 있을 뿐이므로, 피고가 위임받은 범위 내에서 일정한 기준에 따라 과징금을 부과하는 이상 이로 인하여 원고의 법적 안정성에 중대한 침해가 발생한다고 볼 수 없다. 또한 그 시점이 자료제출 요청일 등으로 특정되어 있으므로, 그 기준 자체가 자의적이라고 볼 수도 없다.

한편 과징금고시가 '법 위반으로 경고 이상의 조치를 받은 경우'를 가중기준으로 규정하고 있는 이상 과거 법 위반 횟수는 피고의 '의결일'을 기준으로 할 수밖에 없다. 구 공정거래법 제55조의2의 위임에 따라 피고가 공정거래법 위반사건의 처리절차를 정하여 고시한 공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙(2017. 4. 14. 공정거래위원회 고시 제2017-2호로 개정된 것, 이하 '사건절차규칙'이라 한다) 제11조의2 제1항에서도 법 위반 횟수는 의결서를 기준으로 판단한다고 규정하고 있다.

(2) 구체적 기준 판단의 위법 주장에 관한 판단

(가) 과거 법 위반 횟수 산정 기준이 되는 자료제출 요청일 등에 관한 판단

① 을 제16 내지 23호증의 각 기재에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고가 2014. 10. 16. 관계 회사들에 관련 자료제출 요청을 한 날이 과거법 위반 횟수 산정의 기준이 되는 날이라 할 것이다.

D는 2013. 10. 14. "2012년 J 주식회사 3기 건설공사 건 및 2012년 U사업 1단계 신축공사 건 등 I 주식회사가 발주한 공사 케이블 (전력선) 구매입찰 건 대부분", 2013. 10. 21. "J 주식회사가 2011년 12월경 발주한 AF 공장 케이블 구매입찰 건", 2013. 10. 25. "2012년 K 주식회사 P공장 신설공사건 케이블(고, 저압선 등) 구매입찰건"을 각 합의 대상 품목으로 하여 세 차례에 걸쳐 공동행위를 자진신고하였다. 위 각 감면신청서에는 각 2쪽에 걸쳐 합의 대상 품목, 합의의 내용, 공동행위 참여사업자, 공동행위 기간, 회합 일시 및 장소, 의사연락 및 회합의 방법, 회합 횟수, 합의 실행 여부 및 방법 등이 개괄적이고 추상적으로 기재되어 있을 뿐 구체적인 담합 대상 입찰이 특정되어 있지 않다.

D는 위 각 자진신고 내용을 보완하는 보정자료 및 증거자료를 2013. 12.26.(2013. 10. 14.자 자진신고 관련), 2014. 3. 6.(2014. 10. 21.자 자진신고 관련), 2014. 3. 14.(2013. 10. 25.자 자진신고 관련) 피고에게 각 제출하였다. 피고는 자진신고 및 보정된 자료를 종합하여 담합의 내용을 구체화하고, 조사대상을 검토 · 확정한 다음 2014. 10. 16. 및 같은 달 17. 이틀에 걸쳐 현장조사를 실시하였다. 피고는 2014. 10.부터 2014. 12.까지 관련 회사에 대한 자료 요청 및 자료 검토, 2016. 1.부터 2016. 12.까지 자료 검토 및 관계자들에 대한 진술조사를 실시하였다.

② 이에 대하여 원고는, 피고가 2013. 11. 8. D에 자료 제출을 요구하였으므로, 이때부터 과거 3년간이 역산되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 을 제19호증의 기재에 의하면, 피고는 2013. 11. 4. D로부터 감면신청서에 관한 보정자료 제출기한 연장신청을 받고, 그 제출기한을 최대 2014. 1. 8.까지 연장하면서 기한 내에 관련 자료를 보정하라는 회신을 한 사실은 인정된다.

그러나 위 회신의 내용은 D에 특정한 자료를 제출하라는 취지의 '자료제출 요구'가 아니라 자진신고(감면신청)의 내용을 보완하라는 취지에 불과하여 이를 과징금 고시에 정한 '자료제출 요청일'이라고 볼 수 없다. 원고의 위 주장 또한 받아들일 수 없다.

(나) 과거 법 위반 횟수에 관한 판단

앞서 살펴 본 바와 같이 구 공정거래법 제55조의2의 위임에 따라 규정된 사건절차규칙 제11조의2 제1항에 따르면, 법 위반 횟수는 의결서를 기준으로 판단하여야 한다. 다만 위반행위의 동질성이 인정되는 경우 수개의 의결에도 불구하고 법 위반 횟수를 1회로 산정한다. 위반행위의 동질성이란 외형상 별개로 의결된 행위일지라도 구체적인 사실관계를 고려할 때 하나의 위반행위로 볼 수 있는 경우를 말하고(같은 조 제2항), 그에 대한 판단은 위반행위의 내용, 행위유형 등 위반행위 태양과 피해법익, 법 위반 의사의 동일성 등을 종합적으로 고려하여 하여야 한다(같은 조 제3항).

앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들, 갑 제4 내지 6, 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래의 사정들을 위 사건절차규칙의 내용에 비추어 살펴보면, AD 입찰담합 사건과 AE 입찰담합 사건 사이에 위반행위의 동질성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고가 위 두 사건을 별개의 위반행위로 보아 과징금을 가중한 것에 위법이 있다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.

① AD 입찰담합 사건과 AE 입찰담합 사건은 별개의 사건으로 피고의 조사가 진행되어 각각의 심사보고서가 작성되었고, 원고에 대한 심사보고서 송부와 의견 제출 요청도 별도로 이루어졌다. 최종 심의 · 의결 역시 별개의 사건으로 이루어져 AD 입찰담합 사건은 2014. 1. 6. 피고 의결 AG로, AE 입찰담합 사건은 2014. 1. 8. 피고 의결 AH로 각각 별도의 처분이 내려졌다.

② AD 입찰담합 사건은 AD 품목을 대상으로 하여 AD 관련 실적을 보유한 10개 사업자가 담합하여 2004. 12. 23.부터 2009. 5. 24.까지 총 39건의 AD 구매입찰에 참여하면서 부당하게 AD 입찰시장의 경쟁을 제한한 사건이다. 반면 AE 입찰담합 사건은 AE 품목을 대상으로 하여 AE 관련 실적을 보유한 20개 사업자가 담합하여 2005. 2. 22.부터 2009. 5. 24.까지 총 32건의 AE 구매입찰에 참여하면서 부당하게 AE 입찰시장의 경쟁을 제한한 사건이다. 위 두 사건은 담합대상 품목이 달라 관련 실적을 보유하여 입찰에 참여할 수 있는 업체도 서로 달랐고, 그에 따라 위반행위 기간의 공동행위자, 합의 일시와 장소, 합의 내용도 서로 달랐다. 또한 위 두 사건은 각각 'AD 입찰시장'과 'AE 입찰시장'을 관련시장으로 하므로 각각의 위반행위로 인한 피해법익도 같다고 볼 수 없다.

③ 이처럼 담합대상 품목과 피해법익이 다르고 공동행위자에도 차이가 있는 이상, 단지 원고가 위 두 사건에 모두 가담하였다는 이유만으로 원고에게 동일한 법 위반 의사가 있었다고 볼 수 없다.

(3) 소결론

피고가 이 사건 공동행위에 대한 현장조사를 실시한 2014. 10. 16.을 기준으로, 원고의 법 위반 횟수는 3회, 벌점 누산점수는 9점이다. 그렇다면 피고가 과징금 산정기준의 100분의 40을 가중한 것은 과징금고시에서 정한 범위 내에서 이루어진 것이고, 달리 위법이 있다고 볼 수 없다.

4. 결론

이 사건 처분은 적법하므로, 이 사건 처분이 위법함을 전제로 하여 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 기각한다.

재판장 판사 문용선

판사 문주형

판사 이수영

1) 현장설명회는 케이블 구매 예정금액이 약 100억 원 이상인 경우에 실시되었는데, 입찰참여예정사의 담당자들에게 구매 예정인 케이블의 규격, 품질, 납기 등을 설명하는 절차였다.

2) G은 저압 케이블과 제어용 케이블을 모두 낙찰 받았으나, 이후 발주자인 J과 협상하는 과정에서 저압 케이블만 14,399,988,010원에 계약을 체결하였고, 제어용 케이블(낙찰금액 2,243,752,899원)은 계약을 체결하지 않았다.

3) 원고 등 사업자들이 OEM을 통해 물량배분을 하기로 한 합의는 실제로 이행되지 않은 경우도 있었다. 원고 등 사업자들은 서로 상계할 필요성이 있거나 낙찰가격이 낮은 경우 등에는 OEM을 통한 물량배분 합의를 이행하지 않았고, 반면 재고부족 등 실수요가 있는 경우에는 당초 합의내용과는 별개로 OEM을 통해 물품을 공급받기도 하였다.

4) 원고 등 사업자들은 당초 J이 특고압 및 고압 케이블과 저압 및 제어용 케이블을 나누어 계약할 가능성을 염두에 두고, 특고압 및 고압 케이블은 원고, C, F, H 중에서, 저압 및 제어용 케이블은 D, E, G 중에서 낙찰예정사를 정하고자 하였다. 특고압 및 고압 케이블에서는 F을 낙찰예정사로 원만하게 합의하였으나, 저압 및 제어용 케이블의 경우 D, E, G 간 합의가 원만하게 이루어지지 않았다. 결국 원고 등 사업자들은 저압 및 제어용 케이블에 대해서도 F을 낙찰예정사로 정하고, 낙찰 받은 물량을 OEM 방식을 통해 배분하기로 합의하였다.

5) 원고는 저압 및 제어용 케이블에 대해 총 17,393,000,000원으로 투찰하여 원고 등 사업자들 중 최저가로 투찰하였으나, 개찰 직후 J에 자신의 투찰가격은 착오에 의한 것으로 이후의 가격협상 및 계약체결을 모두 포기한다고 통보하였다. 그 결과 G이 최종적인 낙찰자로 선정되었다.

6) G은 특고압 케이블 입찰에 대해서는 참여 자격이 없었으므로 고압 케이블에 대해 9,503,000,000원으로 투찰하였다.

7) G은 저압 케이블에 대해 15,898,102,206원, 제어용 케이블에 대해 2,243,752,899원으로 투찰하여 낙찰 받았다. 다만 제어용 케이블은 J과 G의 최종 협상과정에서 구매대상 품목에서 제외되었고, J은 AC라는 제3의 사업자와 수의계약을 통해 제어용 케이블을 구매하였다.

8) 피고의 의결서(갑 제1호증)에는 그 근거규정으로 과징금고시 Ⅳ. 2. 나. (1) "(가)"항이 기재되어 있고, 근거규정의 위법성을 다투는 원고의 이 사건 소장에는 그 근거규정으로 (가)항이 아닌 "(다)"항이 기재되어 있으나, 의결서의 내용 및 이에 대하여 원고가 다투는 취지를 종합하여 보면, 의결서의 (가)항 또는 소장의 (다)항은 모두 "(나)"항의 잘못된 기재임이 분명하다.