서울고등법원 2019.1.18. 선고 2018누38842 판결

1) 원고, B 주식회사(이하 회사명을 기재함에 있어 '주식회사' 기재를 모두 생략한다), C, D, E, F, G는 케이블(전선)을 생산하여 판매하는 사업을 영위하는 사업자들로서, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호의 사업자들이다(이하 '이 사건 사업자들'이라 한다).

2) 원고의 일반현황은 아래 < 표 1 > 기재와 같다.

< 표 1 > 원고의 일반현황

(2016. 12. 31. 기준, 단위: 백만 원)

나. 케이블 시장구조 및 실태

1) 케이블은 일정 지점 사이에 전기신호 또는 전기에너지를 전달하는 기능을 수행하는 선으로 크게 도체와 도체를 감싸는 피복 두 부분으로 구성된다. 도체는 전류를 흘려주는 기능을 하고, 피복은 도체부분이 파손되지 않도록 보호하는 기능을 하며, 외피와 절연체로 세분된다.

2) 부가가치가 낮은 일반 케이블제품의 경우 중소업체 간의 경쟁이 치열한 반면, 부가가치가 높은 특수제품의 경우 대규모 투자설비가 필요하고 기술적 진입장벽이 존재하여 소수의 대기업만이 시장에 참여하고 있다. 국내에서는 F, D, B 등의 대형업체가 전체 전선시장의 약 60% 이상을 점유하는 과점체제가 유지되고 있다.

케이블 산업은 국내외 설비투자와의 연계성이 높은 산업으로 수요처에 따라 관납시장과 시판시장으로 나눌 수 있으며, 시판시장은 다시 민수입찰시장과 일반시판시장으로 구분할 수 있다. 관납시장의 주요 수요자는 한국전력공사, 한국철도공사, 한국철도시설공단 등이며 주로 전력선(저·중·고·초고압), 통신선 등을 구매한다. 관납시장에 공급되는 전선은 공공의 목적을 위해 사용되므로 당해 물품의 수요자는 엄격한 규격기준 및 제품시험절차를 두고 납품이 가능한 사업자에게만 공급자격을 부여하고 있다. 저전압 및 중전압 전력선의 공급자 수는 20여 개 이상으로 상대적으로 많은 편이지만, 초고압 전력선의 공급자 수는 4~6개 정도이다. 시판시장 중 민수입찰시장의 주요 수요자는 대형건설사로서, 주로 아파트나 공장 등 내부에 가설되는 저전압 전력선을 많이 구매한다. 민수입찰시장의 공급자는 수요자에 의하여 결정되는데, 각 건설사는 대개대기업, 중소기업, 대형 대리점 등 일정 수의 업체를 입찰참여가능업체로 등록시켜 놓고, 공개입찰 등을 거쳐 구매한다. 아래에서 보는 이 사건 입찰과 관련된 시장은 시판시장 중 민수입찰시장이다.

다. H, I, J 실시 케이블 구매 입찰

1) 입찰 품목

가) 전력용 케이블

H, I, J가 실시한 케이블 구매 입찰에서 구매대상이 된 주요 품목은 전력용 케이블이다. 전력용 케이블은 산업단지, 상업지구, 일반건물 등에 전력을 공급하는 데 사용되는 배전케이블로 사용 전압에 따라 초고압·고압·저압 케이블 등으로 나뉜다. 이 중 초고압 케이블은 특고압 케이블이라 부르기도 하며 대용량의 전력을 전달하기 위해 개발된 케이블로 주로 발전소, 공장 등에서 사용된다. 주요 생산자는 B, D, F, G이다. 고압 및 저압 케이블은 통상적으로 사용되는 배전 케이블로 발전소와 공장 및 상업지구, 아파트 등 일반 건물에서 사용되며, 초고압 케이블 생산자 외 원고, C, E 등 중소기업도 시장에 참여하고 있다.

나) 제어용 및 계장용 케이블

H, I, J가 실시한 케이블 구매 입찰에서의 구매대상 품목에는 제어용 및 계장용 케이블도 있다. 제어용 케이블은 절연 및 차폐 기능이 있어 발전소, 공장 등에 설치된 기기의 원격조작 및 자동제어를 위한 에어 회로에 사용되는 케이블을 말하고, 계장용 케이블은 공장 등의 시설물을 제어, 감시하기 위한 전기신호 전달에 사용되는 케이블을 말한다.

2) 입찰 개요

가) 발주자 및 입찰참여사업자

(1) H

H은 2011년 10월까지는 케이블 구매입찰에 참여하는 사업자를 제한하지 않고, 케이블 제조사 및 유통대리점까지 모두 입찰에 참여할 수 있도록 하였다. 그러나 2011년 11월 이후부터 입찰방식을 변경하여 원고, B, C, D, F 등 주요 5개 제조사만 입찰에 참여할 수 있도록 하는 제한경쟁입찰을 실시하였다. 다만, 케이블 시공 대상이 되는 최종 수요처의 요구를 반영하여 5개의 주요 제조사 외에도 다른 제조사도 추가로 입찰에 참여시키기도 하였는데, 특히 I의 요구를 반영하여 I 3기 공장 건설 현장에 관한 입찰에는 E과 G까지 이 사건 사업자들 모두가 입찰에 참여할 수 있도록 하였다.

(2) I 및 J

I과 J는 자신들의 공장 건설에 사용되는 케이블의 경우 통상적으로는 시공사가 자율적으로 구매하도록 하였으나, 예외적으로 자신들이 입찰을 실시하여 직접 구매하기도 하였다. 이 경우 I은 이 사건 사업자들 모두가 입찰에 참여할 수 있도록 함으로써, J는 원고, B, C, D, F 등 주요 5개 제조사만 입찰에 참여할 수 있도록 함으로써 각 입찰참여사업자를 제한하였다.

나) 낙찰자 결정 방식

H, I, J가 실시한 케이블 구매입찰은 가장 낮은 가격으로 투찰하는 사업자가 낙찰받는 최저가입찰제였다. 다만, 입찰이 종료된 이후 발주자와 낙찰자(최저가 투찰자)가 협상을 통해 최종 계약금액을 결정하는 경우도 있었으므로 최저 투찰가와 최종 계약금액이 반드시 일치하는 것은 아니었다.

다) 입찰 과정

H, I, J가 실시한 케이블 구매입찰은 대부분 ① 이메일을 통한 입찰공고, ② 필요한 경우 현장설명회 실시1), ③ 밀봉입찰 또는 각 사 홈페이지를 통한 전자입찰 실시의 순서로 진행되었다.

라. 이 사건 사업자들의 공동행위

1) 공동행위의 배경

2011년 10월 이후 H이 케이블 구매입찰 방식을 제한경쟁입찰로 변경하자 위 입찰에 참여할 수 있었던 이 사건 사업자들은 가격경쟁을 회피하고, 안정적으로 물량을 확보하기 위한 목적으로 공동행위를 시작하였다. 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 사업자들의 공동행위는 2011년 12월말 H이 실시한 K화력발전소 케이블 구매입찰에서 시작되어 2013. 10. 2. H이 실시한 I 철분말 공장 건설공사 케이블 구매입찰까지 H, I, J가 실시한 케이블 구매입찰 전반에서 지속되었다.

2) 공동행위 대상 입찰의 현황

이 사건 관련 기간 동안 공동행위의 대상이 된 케이블 구매입찰(이하 '이 사건 입찰'이라 한다)의 현황은 아래 < 표 2 > 기재와 같다.

< 표 2 > 케이블 구매입찰 현황

(단위: 원, 부가가치세 제외)

3) 이 사건 사업자들의 공동행위

가) 공동행위의 개요

이 사건 사업자들(개별 입찰별로 공동행위에 참여한 사업자들의 구체적 내역은 위 < 표 2 > 기재와 같다, 이하 같다)은 이 사건 입찰에 관하여 발주자가 입찰공고를 한 이후 모임, 유선연락 등을 통해 낙찰예정사, 투찰가격, 물량배분 등을 합의하였다. (이하 '이 사건 공동행위'라 한다). 입찰일 당일 또는 그 전날 낙찰예정사가 나머지 들러리 참여사들에게 사전에 협의한 내용을 바탕으로 정한 투찰가격을 통보하고, 입찰당일 합의된 내용대로 투찰하였다. 이 사건 사업자들은 공동행위에 가담한 전원이 안정적으로 물량을 확보하여야 한다는 공감대를 형성하고, 그 이전 입찰까지의 낙찰건수 및 낙찰물량을 고려하여 다음 입찰에서의 낙찰예정사를 정하였다. 또한 입찰시기와 물량이 일정치 않아 수주물량 자체만으로는 이 사건 사업자들 사이에 수주물량의 균형을 맞추기가 어려운 경우에는 수주받은 물량을 OEM을 통해 재발주하는 방식을 통해 물량을 배분하기로 합의하였다.3)

나) 공동행위 및 그 실행

(1) 이 사건 사업자들은 이 사건 입찰 중 아래 (2)항에서 보는 I이 2011. 12. 26. 실시한 I 고로3기 건설공사 케이블(저압/제어용) 구매 입찰을 제외한 나머지 입찰에 대하여는 합의한 대로 투찰하였고, 그 결과 낙찰예정사가 낙찰자로 선정되었다. 그리고 낙찰자는 발주자로부터 발주받은 계약물량을 OEM 방식으로 들러리참여사들에게 배분하였다.

(2) I이 2011. 12. 26. 실시한 I 고로 공사 케이블 구매 입찰에 관하여 이 사건 사업자들은 D을 낙찰예정사로 하고, 들러리참여사들은 D으로부터 통보받은 투찰가격대로 투찰하며, D은 낙찰받은 물량을 OEM을 통해 나머지 사업자들에게 균등하게 배분한다고4) 합의하였다. D은 입찰일 전에 들러리참여사인 나머지 6개 사업자들에게 ① 특고압 및 고압 케이블의 투찰가격, ② 저압 및 제어용 케이블의 투찰가격, ③ 양자를 합한 총 투찰가격을 개별적으로 통보하였다.

입찰 결과, 위 입찰 중 특고압 및 고압 케이블 입찰의 경우 이 사건 사업자들이 합의한 내용대로 투찰하여 D이 낙찰사로 선정되었다. 이후 D은 I과 추가 가격협상 과정을 거쳐 계약을 체결하였고, I로부터 발주 받은 계약물량을 OEM 방식으로 B, F, G에게 배분하였다. 그러나 위 입찰 중 저압 및 제어용케이블 입찰[이하 '이 사건 2011. 12. 26.자 I 고로3기 건설공사 케이블(저압/제어용) 입찰'이라 한다]의 경우 E이 D으로부터 통보받은 투찰가격보다 더 낮은 가격으로 투찰하여 최종적으로 E이 낙찰자로 선정되었다.5) 다만, E은 입찰 이후 협상과정에서 저압 케이블에 대하여는 I과 구매계약을 체결하였으나, 제어용케이블에 대하여는 구매계약을 체결하지 않았다. 구체적인 입찰 내역은 아래 < 표 3 > 기재와 같다.

< 표 3 > 2011. 12. 26.자 I 고로3기 건설공사 케이블 구매입찰 내역

(단위: 백만 원, 부가세 제외)

마. 피고의 처분

1) 시정명령과 과징금납부명령의 내용

피고는 이 사건 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 제3호와 제8호에서 정한 '부당한 공동행위'에 해당한다는 이유로, 2018. 1. 17. 원고에 대하여 전원회의 의결 제2018-045호로 별지 1. 제1항 기재와 같이 공정거래법 제21조에 따른 시정명령을, 별지 1. 제2항 기재와 같이 공정거래법 제22조, 제55조의3, 같은 법 시행령(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법 시행령'이라 한다) 제61조 [별표 2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2016. 12. 30. 피고 고시 제2016-22호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금고시'라 한다)의 규정에 따른 과징금납부명령(이하 '이 사건 과징금납부명령'이라 한다)을 하였다.

2) 과징금 산정근거

가) 관련매출액

과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (마) 1)에 따라 계약금액을 관련매출액으로 하고, 각 입찰에 참여하여 낙찰을 받거나 들러리로 참여한 품목의 계약금액을 합한 금액을 각 사업자들에 대한 관련매출액으로 한다. 다만, I이 2012. 7. 17. 실시한 I 고로3기 건설공사 케이블 구매 입찰 중 제어용 케이블 입찰에 대해서는 E이 낙찰받았으나 계약은 체결하지 아니하였으므로, 낙찰금액을 각 사업자들에 대한 관련매출액으로 한다.

나) 부과기준율

이 사건 공동행위는 서로 경쟁을 회피하고 낙찰가 하락을 막기 위해 사전에 낙찰예정자를 정하였고 낙찰된 물량을 배분하였다는 점, 약 2년 동안 수차례 공동행위가 지속되었다는 점, 이 사건 사업자들이 이 사건 입찰 관련 시장에서 차지하는 시장 점유율이 100%에 가까워 발주처에서 거래대체선이 없었으므로 피해규모나 부당이득이 상당하다는 점 등을 고려할 때, 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (가) 규정에 따라 이 사건 공동행위는 위반행위의 중대성의 정도가 매우 중대한 위반행위에 해당하므로 7%의 부과기준율을 적용한다.

다) 산정기준

관련매출액에 부과기준율을 곱하여 산정하되, 입찰에 참가하여 낙찰받지 못한 경우에는 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (마) 2)에 따라 들러리사업자의 수가 4 이하인 경우에는 2분의 1, 들러리 사업자의 수가 5 이상인 경우에는 N(들러리 사업자의 수를 말한다)분의 (N-2)를 감액한다. 이에 따른 원고의 산정기준은 2,940,466,528원이다.

라) 행위 요소에 의한 1차 조정

원고에게 행위 요소에 의한 조정사유가 없다.

마) 행위자 요소 등에 의한 2차 조정

원고는 심사관의 조사 단계부터 피고 심의 종결 시까지 일관되게 행위 사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 조사에 적극적으로 협력하였으므로 과징금고시 Ⅳ. 3. 다. (3) (가)에 따라 1차 조정 산정기준의 20%를 감경한다. 이에 따른 원고의 2차 조정 산정기준은 2,352,373,223원(= 2,940,466,528원 × 80%)이다.

바) 부과과징금의 결정

2차 조정 산정기준에서 과징금고시 Ⅳ. 4. 바.에 따라 백만 원 미만을 버린 2,352,000,000원을 부과과징금으로 결정한다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

1) ① 이 사건 입찰은 민수 입찰인 점, ② 일부 입찰의 경우 발주자가 최저가 입찰자와 추가 협상을 거쳐 최저입찰금액을 감액하여 계약을 체결하였고, 일부 입찰에서 OEM을 통하여 물량배분을 받기로 한 사업자들이 물량배분 받기를 포기하는 등 이 사건 사업자들의 이익 및 발주자의 손해가 미미한 점, ③ 원고는 D 등 대형 전선업체로부터 원자재 구매를 의존하였던 관계로 대형 전선업체들의 담합 요구를 거절하기 힘들었던 점, ④ 원고는 특고압 케이블을 생산할 능력이 없음에도 발주자인 H의 요구로 형식적으로 특고압 케이블 입찰에 참여하였던 점, ⑤ 이 사건 공동행위가 있었던 기간 케이블 시장 상황이 좋지 않았던 점 등에 비추어 보면, 원고의 법위반 정도, 발주자의 피해 및 원고의 부당이득이 경미하므로 원고에 대하여 시정명령을 부과하는 것으로 충분하다. 그럼에도 피고가 원고에게 과징금을 부과하는 것은 비례의 원칙을 위반한 것이므로, 이 사건 과징금납부명령은 위법하여 취소되어야 한다.

2) 설령 원고에 대한 과징금납부명령이 적법하다 하더라도, 이 사건 과징금납부명령은 아래와 같은 이유로 과징금이 과다하게 산정된 위법이 있어 취소되어야 한다.

가) 관련매출액 산정의 위법

(1) 이 사건 입찰은 민수 입찰이고 이 사건 공동행위의 본질은 물량배분 합의이므로, 원고가 낙찰을 받거나 OEM을 통하여 물량을 배분받는 등 원고에게 실제 배분된 물량 상당액을 기준으로 관련매출액을 산정하여야 한다. 그럼에도 원고는 입찰담합에 대한 과징금고시의 규정을 적용하여 원고가 들러리사업자로 참여한 입찰까지 모두 포함하여 관련매출액을 산정한 잘못이 있다.

(2) 이 사건 2011. 12. 26.자 I 고로3기 건설공사 케이블(저압/제어용) 입찰에서 E은 합의를 파기하고 경쟁가격으로 투찰을 하여 낙찰자로 선정되었다. E은 I과 최종 협상을 거쳐 저압 케이블에 관한 계약을 체결하였고, 제어용 케이블에 관하여는 제3자인 AA가 I과 계약을 체결하였다. 피고가 위 저압 케이블 입찰에 관하여 관련매출액으로 산정한 계약금액 143억 9,900만 원은 공동행위에서 명시적으로 이탈한 E이 자체적으로 정한 경쟁가격일 뿐 아니라 H의 추가 감액행위까지 이루어져 이 사건 공동행위와 인과관계가 단절되었다. 그리고 위 제어용 케이블 입찰에 관하여 관련매출액으로 산정한 E의 투찰금액 22억 4,300만 원은 공동행위에서 명시적으로 이탈한 E이 자체적으로 정한 경쟁가격이므로 이 사건 공동행위와 인과관계가 단절되었다. 따라서 이 사건 2011. 12. 26.자 I 고로3기 건설공사 케이블(저압/제어용) 입찰은 이 사건 공동행위와 인과관계가 단절되었으므로, 관련매출액 산정의 대상에 포함하여서는 안 된다.

나) 부과기준율 산정 및 부과과징금 결정의 위법

위 1)항에서 본 사정들, 이 사건 입찰은 민수 입찰로 관수 입찰과 위법성이 같다고 볼 수 없는 점, 이 사건 공동행위를 주도하였고 이 사건 입찰에서 가장 많은 물량을 수주한 D과 원고의 과징금 액수가 비슷한 점, 원고는 이 사건 공동행위를 통하여 117억 원 상당의 물량을 실제로 수주하였는데 원고의 영업이익률 1.63%를 고려할 때 이 사건 공동행위로 얻었을 영업이익이 약 1억 9,000만 원에 불과한 점, 원고는 낙찰받은 물량 중 일부를 OEM 형식으로 다른 사업자들에게 배분하였음에도 과징금고시의 공동수급체 감경 규정을 유추적용하지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 공동행위를 '매우 중대한 위반행위'로 보아 7%의 부과기준율을 적용하는 등으로 산정된 이 사건 과징금납부명령은 비례의 원칙에 반하여 위법하다.

나. 관계법령

별지 2. 기재와 같다.

다. 판단

1) 원고에 대하여 과징금을 부과하는 것이 위법한지 여부

과징금고시 Ⅲ. 2. 다. (1)에 의하면, 피고는 '부당한 공동행위'에 대하여는 원칙적으로 과징금을 부과하여야 한다. 그리고 앞서 본 바와 같이 이 사건 공동행위는 이 사건 입찰에 참여 가능한 모든 사업자들이 참여하였고, 약 2년 동안 지속되었으며, 전체 계약금액이 약 947억 원에 이르는 점, 이 사건 입찰에 참여 가능한 모든 사업자들이 낙찰사와 투찰가격 등을 사전에 합의한 입찰담합행위로서 낙찰가격을 상승시키는 경쟁 제한 효과만 발생시키고 효율성 증대 효과는 기대하기 어려운 것이어서 경성공동행위 중에서도 위법성이 중하다고 평가되는 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 공동행위와 관련하여 원고에게 과징금을 부과하는 것이 위법하다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 관련매출액 산정이 위법한지 여부

가) 들러리로 참여한 입찰의 계약금액을 관련매출액에 포함시킨 부분에 관하여

다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고가 이 사건 공동행위의 관련 매출액을 산정하면서 원고가 들러리로 참여한 입찰의 계약금액을 포함시킨 것이 위법하다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(1) 이 사건 공동행위는 물량배분뿐만 아니라 이 사건 입찰의 낙찰자, 투찰가격 등의 사항을 결정하는 것을 내용으로 한다. 이 사건 공동행위는 입찰에 있어서 낙찰예정자, 투찰가격 등의 사항을 결정하여 부당하게 경쟁을 제한하는 전형적인 입찰담합 행위인바, 이 사건 공동행위에 물량배분의 성질이 있다고 하여 입찰담합의 성질이 부정되는 것은 아니다. 이 사건 공동행위는 공정거래법 제19조 제1항 제3호에서 정하는 공동행위가 성립하는 외에 같은 항 제8호에서 정하는 공동행위 역시 함께 성립한다고 봄이 상당하다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2016두32688 판결 등 참조).

(2) 공정거래법 시행령 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (가)목 3) 가) 본문의 문언과 내용에 의하면, '입찰담합 및 이와 유사한 행위'에 대하여는 '계약금액'에 100분의 10을 곱한 금액이 과징금의 상한이 될 뿐만 아니라, 위 '계약금액'은 과징금의 기본 산정기준이 된다고 보아야 하고, 이는 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자뿐만 아니라 낙찰자 또는 낙찰예정자를 미리 정하는 내용의 담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자에 대하여도 마찬가지로 적용된다(대법원 2017. 4. 27. 선고 2016두33360 판결 등 참조). 따라서 공정거래법 제19조 제1항 제3호 및 제8호에 해당하는 이 사건 공동행위를 한 원고에 대하여 원고가 직접 낙찰을 받은 입찰 외에도 들러리로 참여한 입찰에 대해서도 그 입찰의 계약금액이 과징금 부과기준이 된다.

(3) 피고가 관련매출액을 산정하면서 계약금액을 기준으로 한 것은 공정거래법과 공정거래법 시행령의 규정에 따른 것인 점, 부당한 공동행위에 대한 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등을 종합할 때 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 대하여 가하는 행정상의 부당이득 환수적 성격에 다가 제재적 성격을 겸유하고 있는 점(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012두5466 판결 등 참조) 등을 고려할 때, 과징금부과의 기준이 되는 관련매출액이 반드시 부당한 공동행위로 인한 부당이득의 범위로 한정된다고 볼 수도 없다. 그리고 입찰담합 등의 구조적 특수성에 비추어 참여자가 직접 낙찰받는 이익을 얻는 것은 아니지만, 담합으로 인한 경제적인 이익이 없다고 할 수도 없다.

(4) 공정거래법은 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호함과 아울러 국민경제의 균형있는 발전을 도모함을 목적으로 하는데, 민수 입찰에서 부당한 공동행위가 이루어지는 경우에도 위와 같은 공정거래법의 목적에 저촉되는 측면에서 관수 입찰과 달리 볼 것이 아니다. 그리고 공정거래법 시행령 제9조 및 과징금고시에서는 관련매출액을 산정함에 있어 관수 입찰과 민수 입찰을 구분하지 않고 있는 등 관련매출액 산정 시 관수 입찰과 민수 입찰을 달리 볼 근거도 없다.

(5) 피고는 관련매출액 산정 시 원고가 들러리로 참여한 입찰에 대하여는 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (마) 2)에 따라 그 금액도 감액하였다.

나) 이 사건 2011. 12. 26.자 I 고로3기 건설공사 케이블(저압/제어용) 입찰을 관련매출액 산정 대상에 포함시킨 부분에 관하여

다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고가 이 사건 공동행위의 관련 매출액을 산정하면서 이 사건 2011. 12. 26.자 I 고로3기 건설공사 케이블(저압/제어용) 입찰을 그 대상으로 포함시킨 것이 위법하다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(1) 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 공정거래법 제19조 제1항 각 호에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이어서 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007두3756 판결 등 참조). 이 사건 사업자들은 이 사건 2011. 12. 26.자 I 고로3기 건설공사 케이블(저압/제어용) 입찰에 관하여 '이 사건 사업자들은 D을 낙찰예정사로 하고, 들러리 참여사들은 D으로부터 통보받은 투찰가격대로 투찰하며, D은 낙찰받은 물량을 OEM을 통해 나머지 사업자들에게 균등하게 배분한다.'고 합의한 이상, 합의에 따른 현실적인 행위를 하였는지와 무관하게 위 입찰에 관하여 부당한 공동행위가 성립한다.

(2) 일반적으로 가격담합의 경우, 수회의 합의 중에 일시적으로 사업자들의 가격인하 등의 조치가 있더라도 사업자들의 명시적인 담합파기 의사표시가 있었음이 인정되지 않는 이상 합의가 파기되거나 종료되어 합의가 단절되었다고 보기 어렵다(대법원 2015, 2. 12. 선고 2013두6169 판결 참조). E은 위 입찰에 관한 공동행위에 참여하였을 뿐만 아니라 위 입찰 이후에도 이 사건 공동행위에 참여하였는바, E이 위 입찰에서 합의와 다른 가격으로 투찰하였다 하여 이 사건 공동행위가 종료되었다고 볼 수도 없다.

(3) 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (마) 1)은 '낙찰(경락을 포함한다. 이하 같다)이 되어 계약이 체결된 경우에는 계약금액을, 낙찰은 되었으나 계약이 체결되지 아니한 경우에는 낙찰금액을, 낙찰이 되지 아니한 경우에는 예정가격(예정가격이 없는 경우에는 응찰금액)을 관련매출액으로 본다.'고 규정하고 있다. E은 이 사건 2011. 12. 26.자 1 고로3기 건설공사 케이블(저압/제어용) 입찰에 저압 케이블에 대해 15,898,102,206원, 제어용 케이블에 대해 2,243,752,899원, 합계 약 18,141,855,105원으로 투찰하여 낙찰을 받았고, I과의 합의를 거쳐 위 입찰 중 저압 케이블 부분에 대하여만 14,399,000,000원에 계약을 체결하였는데, 피고는 위 입찰 중 저압 케이블 부분은 위 14,399,000,000원을, 제어용 케이블 부분은 2,243,752,899원, 합계 16,642,752,899원을 기준으로 관련매출액을 산정하였다. 낙찰자로 예정된 D은 위 입찰에 합계 18,291,000,000원으로 투찰하였는바, 피고가 E의 계약금액·낙찰금액을 관련매출액으로 산정함으로써 위 입찰의 낙찰예정자인 D의 투찰금액을 기준으로 한 경우보다 원고에게 유리하게 관련매출액이 산정되었다.

다) 소결론

이 사건 과징금납부명령의 관련매출액 산정에 위법이 없다.

3) 부과기준율 산정 및 부과과징금 결정이 위법한지 여부

가) 공정거래법 제6조, 제22조 등 각 규정을 종합하면, 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당한다. 다만 이러한 재량을 행사하는 데 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 재량권 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결, 대법원 2018. 4. 24. 선고 2016두40207 판결 등 참조).

나) 다툼 없는 사실, 갑 제1, 9호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고가 부과기준율 산정 및 부과과징금 결정 등 이 사건 과징금납부명령을 함에 있어 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(1) 이 사건 공동행위는 이 사건 입찰에 참여 가능한 모든 사업자들이 참여하였고, 약 2년 동안 지속되었으며, 전체 계약금액이 약 947억 원에 이른다. 그리고 이 사건 입찰에 참여 가능한 모든 사업자들이 낙찰사와 투찰가격 등을 사전에 합의한 입찰담합행위로서 낙찰가격을 상승시키는 경쟁제한 효과만 발생시키고 효율성 증대 효과는 기대하기 어려운 것이어서 경성공동행위 중에서도 위법성이 중하다.

(2) 이 사건 사업자들은 가격경쟁을 회피할 목적으로 이 사건 공동행위를 한 것으로 경쟁제한의 의도가 명백하고, 이 사건 공동행위가 없었더라면 입찰참가자들이 입찰가격을 개별적·합리적으로 판단하여 경쟁가격으로 투찰하였을 것으로 보인다. 이로 말미암아 발주자는 더 낮은 가격으로 계약을 체결할 기회를 잃었으므로 발주자의 피해가 경미하다고 볼 수 없다.

(3) 원고는 이 사건 입찰 중 6건의 입찰, 합계 113억 7,820만 원 상당의 물량을 낙찰받았고, 다른 사업자로부터 OEM을 받거나 다른 사업자에게 OEM을 준 물량을 고려하면 이 사건 공동행위를 통하여 실제 배분받은 물량은 약 117억 원 상당이다. 원고에게 부과된 과징금은 2,352,000,000원으로 원고가 실제 배분받은 물량 상당액의 약 1/4 수준이다. 그리고 원고는 이 사건 공동행위를 통하여 설비의 가동, 인력의 활용, 사업실적 확보 등 각종 무형적 이익도 얻었다. 또한 피고는 원고의 이 사건 공동행위가 '매우 중대한 위반행위'에 해당한다고 보면서도 가장 낮은 7%의 부과기준율을 적용하였다.

(4) D은 이 사건 입찰에서 합계 32,203,489,216원 상당의 물량을 낙찰받았고, 피고로부터 이 사건 공동행위에 대하여 2,755,000,000원의 과징금을 부과 받았다. 그런데 D의 경우 자본잠식을 이유로 30%의 과징금을 감경받았고, 감경 전 2차 조정 산정 기준은 3,936,890,663원에 이르는 점, 위 (1) 내지 (3)의 사정들에 비추어 볼 때 원고의 이 사건 공동행위가 '매우 중대한 위반행위'에 해당한다고 본 것이 재량권을 일탈·남용한 것이라 보이지 않는 점, 피고는 원고와 D 모두에게 '매우 중대한 위반행위'에서 가장 낮은 7%의 부과기준율을 적용한 것인 점 등에 비추어 보면, 원고와 D에게 동일한 부과기준율이 적용되었다 하여 비례의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

(5) 앞서 본 바와 같이 부당한 공동행위에 대한 과징금은 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 대하여 가하는 행정상의 부당이득 환수적 성격에다가 제재적 성격을 겸유하고 있다.

(6) 피고는 과징금고시에 따라 원고에 대한 과징금을 산정하였고, 원고가 이 사건 공동행위를 모두 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하는 등 적극 협력한 사실이 있다고 하여 1차 조정 산정기준을 20% 감경하기도 하였으며, 달리 과징금고시를 잘못 적용하였다는 등의 사정도 보이지 않는다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사

재판장 판사 양현주

판사 김무신

판사 오경미

주석

1) 현장설명회는 케이블 구매 예정금액이 약 100억 원 이상인 경우에 실시되었는데, 입찰참여예정사의 담당자들에게 구매 예정인 케이블의 규격, 품질, 납기 등을 설명하는 절차였다.

2) E은 저압 케이블과 제어용 케이블을 모두 낙찰받았으나, 이후 발주자인 I과 협상하는 과정에서 저압케이블만 14,399,988,010원에 계약을 체결하였고, 제어용 케이블(낙찰금액 2,243,752,899원)은 계약을 체결하지 않았다.

3) 이 사건 사업자들이 OEM을 통해 물량배분을 하기로 한 합의는 실제로 이행되지 않은 경우도 있었다.

이 사건 사업자들은 서로 상계할 필요성이 있거나 낙찰가격이 낮은 경우 등에 있어서는 OEM을 통한 물량배분 합의를 이행하지 않았고, 반면 재고부족 등 실수요가 있는 경우에는 당초 합의내용과는 별개로 OEM을 통해 물품을 공급받기도 하였다.

4) 이 사건 사업자들은 당초 I이 특고압 및 고압 케이블과 저압 및 제어용 케이블을 나누어 계약할 가능성을 염두에 두고, 특고압 및 고압 케이블은 B, D, F, G 중에서, 저압 및 제어용 케이블은 원고, C, E 중에서 낙찰예정사를 정하고자 하였다. 특고압 및 고압 케이블에서는 D을 낙찰예정사로 원만하게 합의하였으나, 저압 및 제어용 케이블의 경우 원고, C, E 간 합의가 원만하게 이루어지지 않았다. 결국 이 사건 사업자들은 저압 및 제어용 케이블에 대해서도 D을 낙찰예정사로 정하고, 낙찰받은 물량을 OEM 방식을 통해 배분하기로 합의하였다.

5) G는 저압 및 제어용케이블에 대해 총 17,393백만 원으로 투찰하여 이 사건 사업자들 중 최저가로 투찰하였으나, 개찰 직후 I에 자신의 투찰가격은 착오에 의한 것으로 이후의 가격협상 및 계약체결을 모두 포기한다고 통보하였다. 그 결과 E이 최종적인 낙찰사로 선정되었다.

6) E은 특고압 케이블 입찰에 대해서는 참여 자격이 없었으므로 고압 케이블에 대해 9,503백만 원으로 투찰하였다.

7) E은 저압 케이블에 대해 15,898,102,206원, 제어용 케이블에 대해 2,243,752,899원으로 투찰하여 낙찰받았다. 다만, 제어용 케이블은 I과 E의 최종 협상과정에서 구매대상 품목에서 제외되었고, I은 AA라는 제3의 사업자와 수의계약을 통해 제어용 케이블을 구매하였다.