서울고등법원 2017.11.24. 선고 2016누31847 판결

1) 원고, 두산중공업 주식회사(이하 회사 이름 중 '주식회사' 기재는 생략한다), 현대건설, 삼환기업, 현대중공업, 대림산업, 삼성물산, 에스케이건설, 지에스건설, 금호산업, 한양, 쌍용건설(이하 '기존 실적 12개사'라고 한다), 대한송유관공사, 경남기업, 신한, 태영건설, 동아건설산업, 한화건설, 대보건설, 풍림산업, 대우엔지니어링(변경된 상호: 포스코엔지니어링), 신한종합건설(이하 기존 실적 12개사와 통칭하여 '원고 등 22개사'라고 한다)은 건설업을 영위하는 자들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자에 해당한다.

2) 원고의 일반현황(기준: 2014년 말, 단위: 백만 원)은 다음과 같다.

나. 한국가스공사 발주 천연가스 주배관 및 관리소 건설공사 입찰담합

1) 입찰방식 및 입찰절차

주배관1) 및 관리소2)는 한국가스공사가 대량 수요자인 발전소 및 도시가스 회사에 천연가스를 공급하기 위해 건설 · 운영하는 공급설비이다. 한국가스공사는 2008년 말 무렵부터 천연가스 공급설비 건설사업을 추진하다가 2009. 4. 무렵부터 본격적으로 공사를 발주하여 2012. 8. 무렵까지 총 29개(2009년 17개, 2010년 1개, 2011년 8개, 2012년 3개) 공구에 대한 주배관 및 관리소 건설공사 입찰을 실시하였는데, 이들 중 원고 등 22개사가 공구분할, 공구별 낙찰자 및 투찰률 등을 미리 합의한 후 입찰에 참여한 것은 '통영 거제 주배관'(2009년 발주), '광교 집단에너지 공급설비'(2010년 발주), 오성복합화력 가스공급시설'(2011년 3월 발주) 공사를 제외한 26개 공구의 입찰이다(이하 위 26개 공구 건설공사를 '이 사건 공사'라고 한다). 이 사건 공사의 공구별 입찰 일정 및 입찰방식은 다음과 같다.

2) 2009년 발주 16개 공구 건설공사 관련 입찰담합

가) 한국가스공사는 2009. 1. 무렵 연간발주계획을 통해 17개 공구의 입찰을 예고하였고, 기존 실적 12개사3)의 영업담당 부장급 직원들은 2009. 3. 무렵 또는 2009. 4. 무렵 모여서 위 17개 공구 중 '통영-거제 주배관 건설공사'를 제외한 16개 공구(이하 '1차 주배관 공사'라고 한다)의 입찰에 관하여 "경쟁을 하는 경우 낙찰금액이 낮아질 위험이 있으니 경쟁을 피하고, 서로 공구를 분배하여 정하자."라는 내용의 합의를 하였다.

나) 이후 한국가스공사가 2009. 4. 10. 17개 공구의 천연가스 주배관 및 관리소 건설공사에 관한 입찰공고를 하면서 종전 입찰과 달리 입찰참가자격을 완화하자4) 원고 등 22개사가 모두 입찰참가자격을 갖추게 되었다. 그러자 기존 실적 12개사는 입찰공고 직후 16개 공구에 대하여 기존 실적 12개사에 각 1공구씩 분배하고, 새롭게 입찰참가자격을 갖춘 회사들 중 일부에게 나머지 4개 공구를 분배하기로 결정하고, 22개사가 모두 다시 모여 최종 결정하기로 합의하였다.

다) 이에 따라 기존 실적 12개사와 새롭게 입찰참가자격을 갖춘 10개사 중 신한 종합건설을 제외한 9개사 등 21개사는 2009. 4. 14. 무렵부터 2009. 4. 17. 무렵까지 논의한 끝에 ① 16개 공구 중 12개 공구는 기존 실적 12개사가 1공구씩 분배받고, ② 나머지 4개 공구는 태영건설, 신한, 경남기업, 동아건설산업이 분배받으며, ③ 공구를 분배받은 16개사는 21개사 중 분배받지 못한 5개사를 낙찰받을 공동수급체의 구성사업자(이하 '서브사'라고 한다)로 포함하고, ④ 각자 분배받은 공구 이외의 공구에는 낙찰자 외 나머지 회사들이 들러리로 참여하기로 합의하였다(이하 '1차 공동행위'라고 한다).

라) 이후 1차 공동행위에서 공구를 분배받은 16개사는 따로 모여 동전뽑기 방식의 추첨을 통해 각자의 투찰률을 결정하였다. 원고 등 22개사는 입찰일인 2009. 5. 21. 모두 1차 공동행위에서 합의한 바에 따라 투찰하였으며, 낙찰자들은 2009. 6. 10. 각자 한국가스공사와 사이에 개별 공사의 도급계약을 체결하였다.

마) 원고는 '김천-함양 주배관'의 입찰에 참가하여 대표사로 낙찰받았다(지분율은 원고 60%, 한화건설 25%, 신원종합개발 15%이다). 원고(원고 컨소시엄 포함)는 1차 주배관 공사의 10개 공구의 입찰에 들러리로 참여 하였다.

3) 2011. 2.부터 2012. 8.까지 발주된 10개 공구 건설공사 관련 입찰담합

가) 한국가스공사는 2011. 2.부터 2012. 8.까지 11개 공구의 천연가스 주배관 및 관리소 건설공사에 관한 입찰공고를 하였다. 이에 기존 실적 12개사와 신한, 대한송유관공사, 한화건설, 삼보종합건설, 대보건설 등 17개사(이하 '원고 등 17개사'라고 한다)는 2011. 3. 초순 무렵 위 11개 공구 중 '오성복합화력 가스공급시설 건설공사'를 제외한 10개 공구(이하 '2차 주배관 공사'라고 한다)의 입찰에 관하여 사전에 낙찰자 및 투찰률을 합의하면서, 순차적으로 발주되는 공사에 대하여 추첨을 통하여 공구를 배정받되 투찰률은 1차 공동행위에서와 같이 80% 이상으로 하고, 낙찰컨소시엄의 대표사, 서브사를 불문하고 한 번 낙찰을 받은 경우에는 이후 발주되는 입찰에서 더 이상 낙찰받지 않고 들러리로만 참여하기로 합의하였다(이하 '2차 공동행위'라고 한다).

나) 원고 등 17개사는 2차 주배관 공사의 공구별 입찰이 공고될 때마다 2차 공동행위를 바탕으로 낙찰자 및 투찰률을 사전에 정하고 낙찰자 외의 회사들이 들러리로 참여하기로 하는 개별합의를 한 후 미리 정한 투찰률로 입찰에 참여함으로써 합의를 실행하였다.

다) 한국가스공사는 2011. 11. 28. 2차 주배관 공사 중 '포천 복합화력 공급배관' 공구의 입찰을 공고하였고, 앞선 6개의 공구5) 입찰에서 낙찰받지 못한 원고, 두산중공업, 금호산업, 쌍용건설, 에스케이건설, 한양, 현대중공업, 경남기업, 대보건설 등 9개사의 실무자들은 2012. 1.경 서울 중구 소재 A건물 지하 "B커피숍"에서 낙찰자 추첨을 위한 모임을 가졌으며, 원고가 대표사, 동아건설산업이 서브사로 구성된 공동수급체가 낙찰자로 결정되었다(지분율은 원고 59%, 동아건설산업 41%이다).

라) 한편, 원고는 '청라관리소', '장림-진해 주배관' 입찰에 각 들러리로 참여하였고, 원고를 대표사로 하는 컨소시엄은 '창녕-달성 주배관', '영종-교하 주배관 제1공구' 입찰에 각 들러리로 참여하였다.

다. 피고의 시정명령 및 과징금납부명령

1) 시정명령 및 과징금납부명령의 내용

피고는 원고 등 22개사의 이 사건 1차, 2차 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 제8호 및 제3호에 해당한다는 이유로, 공정거래법 제22조 및 제55조의3, 공정거래법 시행령 제61조 및 [별표2], 구 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2013. 6. 5. 공정거래위원회 고시 제2012-25호로 개정되기 전의 것, '이하 과징금 고시'라고 한다)에 따라 2015. 7. 20. 의결 제2015-251호로 원고에게 [별지1] 기재와 같이 물량배분행위 및 입찰담합행위를 금지하는 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다(이하 각 '이 사건 시정명령', '이 사건 과징금납부명령'이라 하고, 통틀어 '이 사건 각 처분'이라 한다).

2) 원고에 대한 과징금 산정의 근거

피고는 [별지1] 제3항 기재와 같이 원고에 대하여 5,750,000,000원의 과징금납부명령을 하였는데, 그 구체적인 산정근거는 다음과 같다.

가) 산정기준

관련매출액은 이 사건 공사 중 입찰에 참여하여 낙찰을 받거나 들러리로 참여한 공구의 계약금액을 합한 금액으로 본다. 다만 공동수급체를 구성하여 들러리로 입찰에 참여한 경우 입찰 참여 여부, 투찰가격 등은 그 공동수급체의 대표사가 결정하고 서브사는 직접 관여하지 않은 것으로 보이는 점을 고려하여 들러리 공동수급체의 서브사로서 참여한 경우는 제외한다.

한편, 이 사건 공동행위는 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때 위반행위의 중대성의 정도가 '매우 중대한 위반행위'에 해당하므로 과징금 고시 Ⅳ.1.다.(1) (가) 규정에 따라 7~10%의 부과기준율을 적용하되, 이 사건 공동행위는 입찰담합으로서 성격상 경쟁제한효과만 발생시키는 것이 명백한 경성 공동행위인 점, 이 사건 공사는 대형 공공발주공사로서 국가 재정에 미치는 영향이 크다는 점 등을 종합적으로 고려하여 10%의 부과기준율을 적용한다. 다만 입찰에 참여하여 낙찰받지 못한 경우에는 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)2) 규정에 따라 2분의 1로 감액한다.

나) 산정기준의 조정

(1) 원고는 피고의 현장조사 공문 발송일인 2013. 10. 7.부터 과거 3년간 법위반횟수가 3회이고 벌점 누산점수가 8점이므로 과징금고시 Ⅳ.2. 나.(1)(가)의 규정에 따라 기본산정기준의 10%를 각 가산한 금액을 1차 조정 산정기준으로 한다.

(2) 원고가 심사관의 조사 단계부터 위원회 심의 종결 시까지 일관되게 행위사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 조사에 협력한 점을 감안하여 과징금고시 Ⅳ.3.다.(3)(가) 규정에 따라 산정기준의 30%를 감경한다.

다) 부과과징금의 결정

원고의 관련매출액 중 낙찰받은 공구에 관한 금액보다 들러리로 탈락한 공구에 관한 금액의 비중이 큰 점, 낙찰받은 경우에도 모두 컨소시엄을 구성하여 입찰에 참여한 점, 원고가 참여한 2차 주배관 공사 입찰 중 2개 공구에 대하여는 한국가스공사가 '주계약자 관리방식'으로 계약을 체결한 점 등을 감안할 때 조정된 산정기준은 피심인들이 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모를 충분히 반영하지 못한 측면이 있다. 따라서 들러리 참여 부분에 대하여는 30%를, 컨소시엄 대표사로 낙찰받은 부분에 대하여는 10%를, 주계약자 관리방식을 채용한 입찰에 대하여는 5%를 각 감경하고, 원고가 재무제표상 심의일 기준 직전 사업연도, 전전 사업연도 및 전전전 사업연도의 당기순이익을 각각 3:2:1로 가중평균한 금액이 적자이므로 2차 조정 산정기준의 50%를 감경하며, 최근 경기 악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 10%를 추가로 감경한 다음 백만 원 미만을 버린 5,750,000,000원을 부과과징금으로 한다.

라. 원고의 이의신청과 피고의 기각재결

원고는 피고에 대하여 이 사건 과징금납부명령의 취소 또는 납부금액의 변경을 구하는 내용의 이의신청을 하였으나, 피고는 2015. 12. 4. 재결 제2015-052호로 이를 기각하였다.

2. 관계 법령

[별지2] 기재와 같다.

3. 원고의 주장

가. 1차 공동행위에 대한 처분시효 도과

구 공정거래법(2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공정거래법'이라 한다)은 공정거래법 위반행위가 종료한 날부터 5년을 처분시효로 정하고 있었는데, 2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되면서 피고가 공정거래법 위반행위에 대하여 조사를 개시한 경우 조사개시일부터 5년, 피고가 조사를 개시하지 않은 경우 해당 위반행위 종료일로부터 7년으로 처분시효가 연장되었고, 개정법 부칙에 따르면 위와 같이 개정된 처분시효는 위 개정법 시행일인 2012. 6. 22. 이후 피고의 직권 또는 신고에 의하여 최초로 조사하는 사건부터 적용된다. 1차 공동행위의 경우 한국가스공사가 개정법 시행 전인 2009. 10. 16. 피고에게 신고를 함에 따라 그에 관한 조사가 개시되었는바, 1차 공동행위에 대해서는 개정법 부칙에 따라 구 공정거래법에 따른 처분시효가 적용된다.

따라서 1차 공동행위는 그 행위종료일인 2009. 5. 21.로부터 5년이 경과함으로써 그 처분시효가 도과되었고, 1차 공동행위에 대한 2015. 7. 20.자 이 사건 각 처분은 처분시효가 지나서 이루어진 것으로 위법하다.

나. 이 사건 공동행위의 성격과 적용법조

이 사건 공동행위의 실질은 물량배분 합의이므로 공정거래법 제19조 제1항 제3호만 적용되어야 할 것인데, 피고는 이 사건 공동행위에 공정거래법 제19조 제1항 제3호 및 제8호를 함께 적용하는 위법을 저질렀고, 이는 유사 사건에 대한 피고의 선례에 비추어 보면 행정의 자기구속 원칙에도 위배된다.

다. 과징금납부명령의 위법성

1) 관련매출액 산정의 위법

이 사건 공동행위의 실질은 물량배분 합의이므로 관련매출액은 원고가 실제 수주한 공사금액에 국한되어야 할 것인데, 피고는 원고가 들러리로 참여한 입찰의 계약금액까지 포함하여 관련매출액을 과다하게 산정하였다.

2) 구 과징금고시 적용의 위법

2015. 10. 7. 제2015-14호로 개정되어 시행된 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)2)항, Ⅳ.4.가.(2)항에 따라 원고에게 유리한 과징금 감경의 근거가 마련되었다. 위 과징금고시 부칙 제3항이 'Ⅳ.1.다.(1)(마)2)의 개정규정은 이 고시 시행 후 최초로 심의(이의신청 제외)하는 경우부터 적용한다.'고 규정하고 있으나, 개정 과징금고시 시행일 이전에 피고의 처분이 이루어지지 않은 사건과 시행일 이전에 피고의 처분이 이루어졌으나 시행일 이후까지 이에 대한 이의신청 절차가 계속 중인 사건은 피고의 심의가 계속 중이라는 점에서 동일하므로, 이를 달리 취급하는 위 과징금고시 부칙 제3항은 형평의 원칙에 반하여 위법 · 무효이다. 따라서 위 과징금고시 시행일 이후에 이의재결이 이루어진 이 사건 과징금납부명령에 있어서도 위 각 개정규정이 적용되어야 할 것인데, 피고는 구과징금고시만을 적용하였다.

3) 부과기준율 적용의 위법

이 사건 공사 입찰의 경우 입찰참가자격을 갖춘 건설사가 22개사로 제한되어 소수의 건설사만 입찰에 참여할 수 있었고, 원고가 참여한 입찰의 경우 최저가낙찰제 방식으로 진행되었으므로 이 사건 공동행위의 실질적 경쟁제한성은 크지 않고, 이 사건 공동행위를 통하여 원고가 얻은 부당이득의 규모도 크지 않다. 피고가 이와 같은 점을 고려하지 않고 이 사건 공동행위에 대하여 10%의 높은 부과기준율을 적용한 것은 위법하고, 이는 유사 사건에 대한 피고의 선례에 비추어 보면 행정의 자기구속 원칙에도 위배된다.

4) 법 위반횟수에 따른 가중의 위법

과징금고시Ⅲ.1.라.항에 따르면 신고사건의 경우 신고접수일이 법 위반횟수 산정의 기산점이 된다. 이 사건의 경우 한국가스공사가 피고에게 1차 공동행위를 신고한 2009. 10.경을 기준으로 하면 원고의 과거 법 위반횟수는 없고, 한국가스공사가 피고에게 재차 입찰담합 의혹을 신고한 2012. 10. 22.경을 기준으로 하더라도 원고의 법 위반 횟수는 3회에 미치지 못한다. 그럼에도 불구하고 피고는 원고에 대한 최초 현장조사일을 기준으로 하여 법 위반횟수를 3회로 잘못 산정하였다.

4. 판단

가. 1차 공동행위에 대한 처분시효 도과여부

1) 관련 법리

구 공정거래법 제49조 제4항 본문은 "공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날부터 5년을 경과한 경우에는 당해 위반행위에 대하여 이 법에 의한 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금 등을 부과하지 아니한다."라고 규정하고 있었고, 이러한 기간은 공정거래위원회가 시정명령이나 과징금부과명령 등의 권한을 행사할 수 있는 기간으로서 제척기간이다(대법원 2011. 6, 30. 선고 2009두12631 판결 참조). 이후 2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정된 공정거래법(2013. 4. 5. 법률 제11758호로 개정되기 전의 것) 제49조 제4항은 제척기간을 구분하여 공정거래위원회가법 위반행위에 대하여 조사를 개시한 경우에는 조사개시일로부터 5년(제1호)으로 정하고, 공정거래위원회가 법 위반행위에 대하여 조사를 개시하지 아니한 경우에는 해당 위반행위의 종료일로부터 7년(제2호)으로 정한 다음, 이러한 개정규정은 개정법 시행(2012. 6, 22.) 후 개정 법률에 따라 최초로 조사하는 사건부터 적용한다고 규정하였다(부칙 제1, 3조). 그리고 공정거래위원회의 조사절차는 공정거래법 규정에 위반혐의가 있다고 인정되는 경우(제49조 제1항) 또는 법규정에 위반되는 사실에 대한 신고가 있는 경우(제49조 제2항)에 개시된다. 누구든지 공정거래법의 규정에 위반되는 사실이 있다고 인정할 때에는 그 사실을 공정거래위원회에 신고할 수 있으나(제49조 제2항), 이러한 신고에는 피신고인 및 그 위반행위 내용이 포함되어야 한다(공정거래법 시행령 제54조 제2, 3호), 한편 공정거래법 제49조 제4항 제1호에 따른 조사개시일은 신고사건의 경우에 신고접수일, 인지사건의 경우 최초 현장조사일 또는 현장조사를 실시하지 않은 경우에 현장조사에 갈음하여 최초로 자료제출을 요청한 날을 조사개시일로 본다(공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙 제10조의2). 그런데 공정거래법 제49조 제2항은 공정거래위원회의 조사절차 개시의 직권발동을 촉구하는 단서(端緖)에 관한 규정임에 그치고 신고자에 대하여 공정거래위원회가 적당한 조치를 밟도록 요구하는 구체적인 청구권을 부여한 것으로 해석되지 아니한다. 일반적으로 신고를 받은 공정거래위원회는 사건에 관해 필요한 최소한의 조사를 할 의무를 부담한다고 보아야 하지만, 위반행위 신고의 내용은 천차만별이고 사건의 단서로서의 구체성이나 유용성도 각각이어서 이를 일률적으로 취급하는 것은 적절하지 아니하므로 공정거래위원회는 수리한 신고내용을 정확하게 분석하여 합리적인 재량으로 사건의 단서로 처리함과 동시에 그 처리결과에 따라 적절한 조사를 할 수 있다고 해석하여야 한다. 따라서 공정거래법 제49조 제2항에 정해진 공정거래법의 규정에 위반되는 사실이 있다는 신고는 공정거래위원회의 조사절차 개시의 직권발동을 촉구하는 단서에 관한 규정에 불과하므로 공정거래위원회가 수리한 신고내용에 대하여 재량권을 일탈하거나 남용하여 공정거래법 위반사건 조사의 단서로 처리하지 아니하였다는 등의 특별한 사정이 없다면 신고를 수리한 공정거래위원회가 수리한 신고내용을 정확하게 분석하여 합리적인 재량으로 공정거래법 위반사건의 조사의 단서로 처리하는 경우에 한하여 그 신고 접수일이 조사 개시일이 된다고 보아야 한다. 그러하지 아니하고 공정거래위원회가 수리한 신고내용을 분석하여 합리적인 재량으로 판단한 결과 위반행위자나 위반행위의 내용이 특정되지 아니하였다는 등의 사유로 말미암아 공정거래법 위반사건의 조사의 단서로 처리할 수 없는 경우에는 그러한 내용의 신고 접수일을 곧바로 조사개시일로 볼 수는 없다고 해석하는 것이 공정거래법 제49조 제2항의 취지에 맞다. 그리고 공정거래법 제19조 제1항을 위반한 부당한 공동행위에 관하여 조사의 개시가 이루어지지 아니한 경우에 제척기간의 기산일인 공정거래법 제49조 제4항 제2호에 정해진 '위반행위의 종료일'이라 함은, 부당한 공동행위에 해당하는 합의의 내용을 기초로 하여 그에 따라 예정된 실행행위의 구체적 범위 및 태양, 합의 등에 따른 경쟁제한효과의 확정적 발생 여부 등을 종합적으로 고려하여 사안에 따라 개별적 · 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015두37396 판결 참조).

2) 구체적 판단

갑 제5, 6, 9호증, 을 제2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 2009. 10. 7. 열린 국회 지식경제위원회의 한국 가스공사에 대한 국정감사에서 한국가스공사가 실시한 1차 주배관 공사의 입찰절차에 입찰담합이 있었다고 의심할 만한 정황으로서 다른 최저가낙찰제 입찰방식으로 이루어진 입찰절차에서의 낙찰률보다 높은 낙찰률이 지적된 사실, 이에 한국가스공사가 2009. 10, 16. 피고에게 공문(이하 '이 사건 공문'이라 한다)으로 '위와 같이 국정감사에서 1차 주배관 공사에 대하여 입찰담합 가능성이 제기되었음을 알리면서 입찰 참여업체 간의 부당한 공동행위의 증거가 없음에도 1차 주배관 공사에 관한 입찰서류와 위 서류에 나타난 입찰결과만으로 피고의 담합조사를 의뢰할 수 있는지 여부'를 문의한 사실, 피고가 2013. 10. 7. 원고 등 사업자들에게 현장조사 공문을 발송하고 조사를 개시한 사실은 인정되나, 피고가 이 사건 공문을 접수한 이후부터 2013. 10. 7. 이전까지 사이에 조사행위에 나아간 사실은 인정할 증거가 없다.

위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 한국가스공사가 부당한 공동행위에 해당하는 합의에 관한 구체적인 정황을 뒷받침할 만한 자료도 없이 단순히 입찰의 경위에 관한 자료만을 가지고 공정거래법 위반행위에 관한 조사를 의뢰하는 신고를 할 수 있는지를 문의한 것만으로는 공정거래법 위반행위의 신고로서 갖추어야 할 위반행위자와 위반행위의 내용이 특정되었다고 볼 수 없다. 또한 피고가 2013. 10. 7. 최초로 이루어진 현장조사 이전에 원고 등 사업자 및 발주처인 한국가스공사에 대하여 1차 공동행위에 관한 어떠한 조사를 하였음을 인정할 자료도 없다. 결국 피고는 이 사건 공문의 내용을 분석한 결과 합리적인 재량으로 이를 공정거래법 위반사건 조사의 단서로서 처리하지 않은 것이므로 이 사건 공문 접수일이 곧바로 조사개시일에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 1차 공동행위는 제척기간을 구분하여 규정한 개정 공정거래법이 시행된 2012. 6. 22. 이후에 최초로 조사가 이루어진 사건이므로 위 개정 공정거래법 제49조 제4항의 제척기간의 적용을 받게 된다. 원고의 1차 공동행위에 대한 피고의 이 사건 각 처분은 2015. 7. 20.자로 이루어졌고 이는 조사개시일인 2013. 10. 7.로부터 5년이 지나지 않았음은 명백하다. 그리고 원고의 이 부분 위반행위는 1차 공동행위인 입찰담합을 실행하여 결정된 낙찰자가 공구별 계약상대방이 되어 발주자인 한국가스공사와 공사도급계약을 체결한 2009. 6. 10.에 종료되었다고 할 것이므로, 피고의 1차 공동행위에 대한 이 사건 각 처분은 위반행위의 종료일로부터 7년도 경과하지 않았다.7) 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 이 사건 공동행위의 성격과 적용법조

1) 관련 법리

하나의 공사에 관하여 공구별로 입찰이 실시되는 경우에 사전에 공구별 낙찰예정자를 선정함으로써 상품이나 용역의 거래 등을 제한하는 행위를 할 것을 합의(이하 '공구배분 합의'라고 한다)한 경우에는 공정거래법 제19조 제1항 제3호에서 정하는 공동행위가 성립하는 외에 같은 항 제8호에서 정하는 공동행위 역시 함께 성립한다고 보아야 한다. 또한 공구배분 합의에 따라 특정 공구의 낙찰예정자로 선정되었다고 하더라도, 해당 공구에서 경쟁입찰의 외형을 만들어 유찰을 방지하는 한편 실질적인 경쟁 없이 1개 업체만이 입찰에 참가하여 낙찰되는 것과 같은 효과를 발생시키기 위해서는 다른 사업자가 형식적으로 입찰에 참여할 필요가 있으므로 이를 위한 별도의 참가 합의(이하 '들러리 합의'라고 한다)는 독자적인 경쟁제한성 및 고유한 위법성이 있다. 위와 같은 사정들과 부당한 공동행위의 유형과 이에 대한 과징금 부과 근거에 관한 공정거래법 제22조, 같은 법 시행령 제9조 제1항의 형식 및 내용과 체계 등을 종합하여 보면, 공구배분 합의에 가담한 사업자가 합의에 참여한 다른 사업자가 배분받기로 한 공구입찰에 형식적으로 참가하기로 하는 들러리 합의를 한 경우, 그 들러리 합의는 특별한 사정이 없는 한 공구배분 합의와는 별개로 독립된 부당한 공동행위에 해당하고, 그에 대하여 별개의 과징금을 부과할 수 있다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2016두32688 판결 참조).

2) 구체적 판단

앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 공동행위는 경쟁을 통해 낙찰금액이 낮아지는 것을 막기 위하여 공구별로 낙찰자를 분배하고 투찰률을 미리 정한 행위라고 인정되므로, 이 사건 공동행위에는 공정거래법 제19조 제1항 제3호와 제8호가 모두 적용된다고 봄이 상당하다. 그리고 원고가 들고 있는 선례들은 구체적 사실관계에서 이 사건과 차이가 있을 뿐만 아니라 위 선례들만으로는 자기구속이 될 정도로 선례가 축적되었다고 볼 수도 없으므로, 피고가 이 사건 공동행위에 공정거래법 제19조 제1항 제3호와 제8호를 모두 적용한 것이 행정의 자기구속 원칙에 위배된다고 보기도 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 과징금납부명령의 위법 여부

1) 관련매출액 산정의 위법 여부

가) 관련 법리

공정거래법 시행령 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (가)목 3. 가. 본문의 내용 및 문언에 의하면, '입찰담합 및 이와 유사한 행위'에서는 '계약금액'에 100분의 10을 곱한 금액이 과징금의 상한이 될 뿐만 아니라, 위 '계약금액'은 과징금의 기본 산정기준이 된다고 보아야 하고, 이는 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자뿐만 아니라 낙찰자 또는 낙찰예정자를 미리 정하는 내용의 담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자에 대하여도 마찬가지로 적용된다(대법원 2017. 4. 27. 선고 2016두33360 판결 참조).

나) 구체적 판단

앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 위 법리에 비추어 보면, 피고가 관련매출액을 산정하면서 원고가 들러리로 참여한 공구의 계약금액을 관련매출액으로 산정한 것에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다.

(1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 공동행위에는 공정거래법 제19조 제1항 제3호 와 제8호가 모두 적용된다고 봄이 상당하다. 따라서 이 경우 관련매출액의 산정에 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서를 적용할 수 있으므로, 계약을 체결한 당해 사업자 뿐만 아니라 입찰담합에 가담한 다른 사업자에 대해서도 그 계약금액이 과징금의 부과기준이 된다.

(2) 과징금이 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위 반행위에 제재를 가하는 행정상 제재금으로서의 성격과 부당이득 환수의 성격을 모두 가지고 있는 점(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012두14545 판결 참조)을 고려하면 과징금 부과의 기준이 되는 관련매출액이 반드시 부당한 공동행위로 실제로 얻은 수입의 범위로 한정된다고 볼 수 없으므로, 원고가 들러리로만 입찰에 참여한 경우에 대하여, 위반행위의 대상이 된 당해 입찰의 규모를 반영하는 수치인 '계약금액'을 관련매출액으로 산정하는 것이 불합리하거나 부당하다고 볼 수 없다.

(3) 피고는 부과과징금 결정 단계에서 원고가 들러리로 참여한 부분에 대하여는 30%, 컨소시엄 대표사로 낙찰받은 부분에 대하여는 10%, 주계약자 관리방식을 채용한 입찰에 대해서는 5%를 각 감경하여 원고가 취득한 이익의 규모를 과징금에 반영하였다.

2) 과징금고시 개정규정 미적용의 위법 여부

2015. 10. 7. 제2015-14호로 개정된 과징금고시(이하 '개정 과징금고시'라 한다) Ⅳ.1.다.(1)(마)2)항은 들러리 사업자의 수(N)가 5 이상인 경우에는 N분의 (N-2) 범위 내에서 산정기준을 감액할 수 있도록 하였고, Ⅳ.4.가.(2)항은 부과과징금 결정단계에서 실제로 취득한 부당이득의 정도가 충분히 고려되지 못하였다고 인정되는 경우 2차 조정 산정기준을 50%의 범위 내에서 감경할 수 있도록 하였다. 그리고 위 개정 과징금고시 부칙 제2항은 "이 고시는 시행일 이전의 행위에 대해서도 적용한다. 다만, 이 고시의 소급적용이 피심인에게 불리한 경우에는 그러하지 아니한다."라고, 부칙 제3항은 "Ⅳ.1.다.(1)(마)2)의 개정규정은 이 고시 시행 후 최초로 심의(이의신청 제외)하는 경우부터 적용한다."라고 각 규정하고 있다.

행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는 것이므로(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결 참조), 이의신청 절차에서도 특별한 사정이 없는 한 처분의 위법 여부는 의결일 당시의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하여야 한다. 이와 같은 점에 비추어 보면 이의신청 절차가 계속 중이더라도 개정 과징금고시 시행일 이전에 이미 처분이 이루어진 경우와 개정과징금 고시 시행일 당시까지 아직 처분이 이루어지지 않은 경우를 달리 취급한 개정 과징금고시 부칙 제3항이 형평의 원칙에 반하여 위법 · 무효라고 볼 수 없다. 따라서 피고가 이 사건 과징금납부명령을 하면서 개정 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)2)항을 적용하지 않은 것에 어떠한 위법이 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고는 피고가 개정 과징금고시의 Ⅳ.4.가.(2)항에 따라 원고가 실제로 취득한 부당이득의 정도를 참작하여 과징금을 감경하지 않은 것이 위법하다고도 주장하나, 갑 제1호증의 기재에 따르면 피고는 부과과징금 결정 단계에서 2차 조정 산정기준이 원고가 이 사건 공동행위로 인해 취득한 이익의 규모를 충분히 반영하지 못한 점을 참작하여 들러리 참여 부분에 대해서는 30%, 컨소시엄 대표사로 낙찰받은 부분에 대해서는 10%, 주계약자 관리방식을 채용한 입찰에 대해서는 5%를 각 감경한 바 있으므로, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3) 부과기준율 적용의 위법 여부

앞서 인정한 사실, 갑 제8호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 부과기준율 산정에 있어서 피고가 비례의 원칙이나 형평의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈 · 남용하였다고 볼 수 없다.

가) 이 사건 공동행위는 한국가스공사가 입찰 참가자격 기준을 완화함에 따라 입찰 참여가 가능한 건설사가 크게 늘어나면서 경쟁이 치열해질 것으로 우려되자 입찰 참가자격을 갖춘 대부분의 사업자가 그 이익 확보를 위하여 가담한 대규모 담합행위로 그 경쟁제한성이 크다.

나) 이 사건 공동행위는 공공발주공사 입찰에 참여한 사업자들이 공구별 낙찰자를 미리 정하고 들러리 합의를 한 입찰담합 행위로서 경쟁제한효과만 발생시키는 것이어서 경성공동행위 중에서도 가장 위법성이 강하다고 평가된다.

다) 원고가 들고 있는 피고의 선례들은 구체적 사실관계에서 이 사건과 차이가 있고, 위 선례들만으로는 피고가 합리적 이유 없이 자의적으로 이 사건 공동행위와 동일하거나 유사한 위반행위를 한 사업자들과 원고를 다르게 취급하였다고 인정하기 부족하다.

4) 법 위반횟수 가중의 위법 여부

과징금고시 Ⅲ.1.라.항은 과징금 부과 여부를 결정하는 일반원칙으로 "위반사업자가 과거 3년간(신고사건의 경우에는 신고접수일을, 직권조사 사건의 경우에는 직권조사계획 발표일 또는 조사공문 발송일을 기준으로 하되 조사계획 발표일과 조사공문 발송일이 다를 경우에는 뒤의 일자를 기준으로 한다. 이하 같다) 3회 이상 법 위반으로 조치(경고 이상을 포함하되 과태료 부과는 제외한다)를 받고 벌점 누산점수가 5점 이상인 경우에는 원칙적으로 과징금을 부과한다."라고 규정하여 조사개시일을 과징금 가중을 위한 법 위반 횟수 산정의 기준점으로 삼고 있다.

이 사건에 관하여 보건대, 한국가스공사의 이 사건 공문 접수일을 1차 공동행위에 대한 조사개시일로 볼 수 없는 점 및 이 사건 공동행위에 대한 조사는 피고의 현장조사 공문 발송일인 2013. 10. 7. 개시된 점은 앞서 본 바와 같으므로,8) 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하며, 소송비용은 패소한 원고가 부담하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장 판사 김용석

판사 서승렬

판사 성충용

주석

1) 천연가스 수요처에 안정적인 가스공급을 위해 생산기지에서 생산된 고압의 천연가스를 수급지점까지 공급하는 지하 매설배관이다.

2) 관리소는 그 기능 및 용도에 따라 정압관리소, 차단관리소, 블록밸브로 구분되고, 정압관리소는 배관망을 통해 고압으로 수송된 천연가스를 수요처에서 요구하는 일정 압력으로 감압하여 안정적으로 공급하는 역할을, 차단관리소는 긴급상황 발생 시 가스공급을 차단하거나 주요 공사 시 가스 흐름을 차단하는 역할을, 블록밸브는 긴급상황 발생 시 배관망을 신속하게 차단하기 위한 일종의 밸브실로서 역할을 한다.

3) 2008년까지의 주배관 공사 입찰에서 사전심사를 통과하기 위해서는 발주된 주배관 공사 규모(거리) 만큼의 시공실적을 보유하고 있어야 했고, 이 요건을 갖춘 회사가 기존 실적 12개사 밖에 없는 상황이었다. 기존 실적 12개사는 2009년에 발주될 입찰에서도 이러한 요건이 적용될 것으로 판단하여 자기들만 모임을 가졌다.

4) 한국가스공사는 2009년 입찰을 앞두고 입찰참가 자격을 8km 이상 공사 실적이 있는 건설사로 완화하였다.

5) '청라관리소', '창녕-달성(금곡-달성) 주배관', '대구혁신도시 집단에너지 공급배관', '울진-영덕 주배관', '영종-교하 주배관 제1공구 및 제2공구'

6) 낙찰받은 공구의 경우 컨소시엄의 대표사로 받았는지 서브사로 받았는지 여부, '주계약자 관리방식'(발주자가 낙찰자를 주계약자로 하여 도급계약을 체결하면서 주계약자에게 공사의 일부를 위탁할 하도급 업체를 미리 정하도록 하고 발주자가 당해 하도급업체를 부계약자로 하여 직접 계약을 체결하는 제도)을 채용한 입찰인지 여부를 표시하였다.

7) 피고는 의결 제2015~251에서 계약체결일이 아닌 입찰일(2009. 5. 21.)을 1차 공동행위의 종료일로 보고 있으나, 한국가스공사의 입찰공고문과 입찰결과보고에 의하면 1차 주배관 공사는 입찰만으로 계약이 성립하지 않고, 최저가입찰자에 대한 입찰금액적정성심사를 거쳐 낙찰자가 결정된 후 최종적으로 계약을 체결하게 되는 것이므로 계약체결일에 비로소 입찰담합에 의한 부당한 경쟁제한 효과가 확정적으로 발생하였다고 보아야 한다. 설령 입찰일을 위반행위의 종료일로 보더라도 그로부터 피고의 처분일까지 7년이 지나지 않았다.

8) 갑 제5호증의 기재에 의하면, 한국가스공사가 2012년경에도 이 사건 공문과 같은 내용의 공문을 발송한 사실은 인정되나, 앞서 본 바와 같은 이유로 위 공문의 접수일 역시 1차 공동행위에 대한 적법한 조사개시일로 볼 수 없다.