[1] 구 식품위생법 제31조 제1항 규정이 포괄위임입법금지의 원칙에 반하여 위헌인지 여부(소극)

[2] 구 식품위생법 시행규칙 제53조 [별표 15] Ⅱ. 1. 17. 가. (1) (가) 규정이 명확성을 결여하거나 비례·평등의 원칙을 위반하여 위헌인지 여부(소극)

[3] 구 식품위생법 시행규칙 제53조 [별표 15] Ⅱ. 1. 17. 가. (1) (가)의 ‘거짓으로 작성한 때’에 해당하기 위한 요건

[4] 행정청이 영·유아용 이유식 등을 제조·생산하는 식품제조·가공업자가 생산일지에 원료의 유통기한을 잘못 기재한 데 대하여 구 식품위생법 시행규칙 제40조 [별표 12]에서 정한 준수사항 및 제53조 [별표 15] Ⅱ. 1. 17. 가. (1) (가) 위반을 이유로 과징금을 부과한 사안에서, 생산일지에 원료의 유통기한을 사실과 다르게 기재한 것이 위 조항에서 정하는 생산 및 작업기록에 관한 서류를 거짓으로 작성한 때에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것)은 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공함으로써 국민보건의 증진에 이바지하는 데에 입법 목적이 있으며( 제1조 ), 한편 식품산업의 발전에 따라 식품위생에 관한 기준도 달라질 수 있고 이에 대한 적절한 대처가 필요하지만 국회의 기술적·전문적 능력이나 시간적 적응능력에는 한계가 있을 뿐만 아니라, 규율대상인 식품 및 식품첨가물의 제조 또는 가공업의 종류 및 형태가 다양하여 이에 종사하는 자들이 준수하여야 할 세부적인 사항을 법률에서 구체적으로 정하기 어려우므로 이러한 식품위생에 관한 기준 등은 국회 제정의 법률에 비하여 탄력적인 행정입법에 위임할 필요성이 인정된다. 또한 위 법 제31조 제1항 은 식품접객영업자 등이 지켜야 할 사항을 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 필요한 사항으로 정하고 있는 등 그로부터 보건복지가족부령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어 헌법이 정한 위임입법의 한계를 준수하고 있다고 할 것이므로, 위 규정이 포괄위임입법금지의 원칙에 반하는 위헌규정이라고는 할 수 없다.

[2] 구 식품위생법 시행규칙(2009. 8. 12. 보건복지가족부령 제132호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조 [별표 15] Ⅱ. 1. 17. 가. (1) (가) 규정이 사용하는 용어 중 수범자인 식품 또는 식품첨가물의 제조·가공업자가 작성하여야 하는 ‘생산 및 작업기록에 관한 서류’에 대하여 법령에서 직접 정의를 내리지 않고 있고, ‘거짓으로 작성한 때’의 용어는 규범적 평가가 필요한 개념으로서 다소 광범위한 해석의 여지를 두고 있기는 하나, 위 조항 중 ‘생산 및 작업기록에 관한 서류’는 식품 또는 식품첨가물의 제조·가공업자가 식품 등을 생산하는 작업을 수행하면서 그 과정을 기록한 서류를 의미하는 것이 명백하고, ‘거짓으로 작성한 때’의 의미도 다른 법규에서 자주 사용되어 내용이 확립된 개념으로 볼 수 있다. 이를 토대로 보면, ‘생산 및 작업기록에 관한 서류를 거짓으로 작성한 때’란 수범자인 식품 또는 식품첨가물의 제조·가공업자가 생산 및 작업과정을 기록하면서 서류에 기재하는 내용이 사실과 다르다는 점을 인식하면서도 허위로 기재하는 것으로 문리해석할 수 있고, 이는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인으로서도 능히 인식할 수 있는 것으로서 위 조항이 명확성을 결여하였다고 볼 수 없다. 또한 위 조항을 위와 같이 보는 이상, 생산 및 작업기록에 관한 서류를 거짓으로 작성한 경우를 위 서류를 작성하지 아니하거나 보관하지 아니한 경우와 구별하지 아니하고 동일한 조항 내에서 일률적인 제재를 가하는 것이 헌법상 비례·평등의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

[3] 구 식품위생법 시행규칙(2009. 8. 12. 보건복지가족부령 제132호로 전부 개정되기 전의 것) 시행규칙 [별표 12] 제1호에서 원료수불 관계서류와 별도로 생산 및 작업기록에 관한 서류를 작성하여 보관하도록 한 입법 취지는 위 시행규칙 제25조 [별지 제20호 서식] 식품품목제조보고서에서 정한 제조방법, 규격, 완제품의 유통기한 등을 확인함으로써 식품에 관한 위생 내지 안전을 확보하고자 하는 데 있고, 위 시행규칙 제53조 [별표 15] Ⅱ. 1. 17. 가. (1) (가)는 생산 및 작업기록에 관한 서류를 거짓으로 작성한 때에는 위 서류를 작성하지 아니하거나 보관하지 아니한 때와 마찬가지로 필요적으로 그 정한 바에 따라 영업정지 처분에 처하도록 규정하고 있다. 위와 같은 취지와 제재의 중대성에 비추어 볼 때 생산 및 작업기록에 관한 서류를 ‘거짓으로 작성한 때’에 해당한다고 보기 위해서는, 그 서류가 단순히 사실과 다르게 기재되었다는 것만으로는 부족하고 그 기재 내용이 사실과 다르다는 점을 인식하였거나 충분히 인식할 수 있었으면서도 사실과 다른 내용의 기재를 하였다고 평가할 수 있어야 한다.

[4] 행정청이 영·유아용 이유식 등을 제조·생산하는 식품제조·가공업자가 생산일지에 원료의 유통기한을 잘못 기재한 데 대하여 구 식품위생법 시행규칙(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제40조 [별표 12]에서 정한 준수사항 및 제53조 [별표 15] Ⅱ. 1. 17. 가. (1) (가) 위반을 이유로 과징금을 부과한 사안에서, 생산일지의 기재방식과 작성경위를 보면, 생산 작업자가 기재하는 내용이 사실과 다르다는 점을 이미 인식하였거나 충분히 인식할 수 있었으면서도 사실과 다르게 기재하였다고 볼 만한 자료가 없는 점 등에 비추어, 생산일지에 원료의 유통기한을 사실과 다르게 기재한 것이 위 조항에서 정하는 생산 및 작업기록에 관한 서류를 거짓으로 작성한 때에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

[1] 구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제31조 제1항 (현행 제44조 제1항 참조), 헌법 제75조 [2] 구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제31조 제1항 (현행 제44조 제1항 참조), 구 식품위생법 시행규칙(2009. 8. 12. 보건복지가족부령 제132호로 전부 개정되기 전의 것) 제53조 [별표 15] Ⅱ. 1. 17. 가. (1) (가)[현행 제89조 [별표 23] Ⅱ. 1. 11. 가. 1) 가) 참조], 헌법 제11조 제1항 , 제13조 , 제37조 제2항 [3] 구 식품위생법 시행규칙(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제40조 [별표 12](현행 제55조 [별표 16] 참조), 제53조 [별표 15] Ⅱ. 1. 17. 가. (1) (가)[현행 제89조 [별표 23] Ⅱ. 1. 11. 가. 1) 가) 참조] [4] 구 식품위생법 시행규칙(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제40조 [별표 12](현행 제55조 [별표 16] 참조), 제53조 [별표 15] Ⅱ. 1. 17. 가. (1) (가)[현행 제89조 [별표 23] Ⅱ. 1. 11. 가. 1) 가) 참조]

남양유업 주식회사 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 지기룡외 2인)

공주시장

대전고법 2010. 1. 14. 선고 2009누1806 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 헌법 제75조 는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 법률의 위임은 반드시 구체적으로 한정된 사항에 대하여 개별적으로 행하여져야 할 것이다. 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없더라도 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률의 전반적인 체계와 취지 및 목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 나아가 각 규제대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 , 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다30040 판결 등 참조).

구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제31조 제1항 (현행 제44조 제1항 참조)은 “식품접객영업자 등 대통령령이 정하는 영업자 및 그 종업원은 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 보건복지가족부령이 정하는 사항을 지켜야 한다.”고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 구법 시행규칙(2009. 8. 12. 보건복지가족부령 제132호로 전부 개정되기 전의 것) 제40조 [별표 12] 제1호에서는 “생산 및 작업기록에 관한 서류와 원료의 입고·출고·사용에 대한 원료수불 관계서류를 작성하여야 하고, 최종 기재일로부터 3년간 보관하여야 한다.”고 규정하는 한편, 제53조 [별표 15] Ⅱ. 1. 17. 가. (1) (가)(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에서는 위 [별표 12] 제1호 위반에 대하여 ‘생산 및 작업기록에 관한 서류를 작성하지 아니하거나 거짓으로 작성한 때 또는 이를 보관하지 아니한 때’로 규정하면서 이러한 경우에 대한 행정처분의 기준을 정하고 있다.

구법은 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공함으로써 국민보건의 증진에 이바지하는 데에 입법 목적이 있으며( 제1조 ), 한편 식품산업의 발전에 따라 식품위생에 관한 기준도 달라질 수 있고 이에 대한 적절한 대처가 필요하지만 국회의 기술적·전문적 능력이나 시간적 적응능력에는 한계가 있을 뿐만 아니라, 규율대상인 식품 및 식품첨가물의 제조 또는 가공업의 종류 및 형태가 다양하여 이에 종사하는 자들이 준수하여야 할 세부적인 사항을 법률에서 구체적으로 정하기 어려우므로 이러한 식품위생에 관한 기준 등은 국회 제정의 법률에 비하여 탄력적인 행정입법에 위임할 필요성이 인정된다. 또한 구법 제31조 제1항 은 식품접객영업자 등이 지켜야 할 사항을 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 필요한 사항으로 정하고 있는 등 그로부터 보건복지가족부령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어 헌법이 정한 위임입법의 한계를 준수하고 있다고 할 것이므로, 위 규정이 포괄위임입법금지의 원칙에 반하는 위헌규정이라고는 할 수 없다 .

나. 한편 처분의 근거가 되는 규정 내용이 지나치게 추상적이고 불명확하면 처분청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 우려가 있으므로 법률 또는 그 위임에 따른 명령·규칙의 규정은 일의적이고 명확해야 할 것이나, 법률규정은 일반성·추상성을 가지는 것이어서 법관의 법보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 구체화, 명확화될 수 있으므로, 행정제재에 관한 규정이 관련 법령의 입법 취지와 전체적 체계 및 내용 등에 비추어 그 의미가 분명해질 수 있다면 이러한 경우에도 명확성을 결여하였다고 하여 위헌이라고 할 수 없다.

이 사건 조항이 사용하는 용어 중 수범자인 식품 또는 식품첨가물의 제조·가공업자가 작성하여야 하는 ‘생산 및 작업기록에 관한 서류’에 대하여 법령에서 직접 정의를 내리지 아니하고 있고, ‘거짓으로 작성한 때’의 용어는 규범적 평가가 필요한 개념으로서 다소 광범위한 해석의 여지를 두고 있기는 하나, 위 조항 중 ‘생산 및 작업기록에 관한 서류’는 식품 또는 식품첨가물의 제조·가공업자가 식품 등을 생산하는 작업을 수행하면서 그 과정을 기록한 서류를 의미하는 것이 명백하고, ‘거짓으로 작성한 때’의 의미도 다른 법규에서 자주 사용되어 내용이 확립된 개념으로 볼 수 있다. 이를 토대로 보면, ‘생산 및 작업기록에 관한 서류를 거짓으로 작성한 때’라고 함은 수범자인 식품 또는 식품첨가물의 제조·가공업자가 생산 및 작업과정을 기록하면서 서류에 기재하는 내용이 사실과 다르다는 점을 인식하면서도 허위로 기재하는 것으로 문리해석할 수 있고, 이는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인으로서도 능히 인식할 수 있는 것으로서 위 조항이 명확성을 결여하였다고 볼 수 없다.

또한 위 조항을 위와 같이 보는 이상, 생산 및 작업기록에 관한 서류를 거짓으로 작성한 경우를 위 서류를 작성하지 아니하거나 보관하지 아니한 경우와 구별하지 아니하고 동일한 조항 내에서 일률적인 제재를 가하는 것이 헌법상 비례·평등의 원칙에 반한다고도 볼 수 없다 .

그렇다면 구법 제31조 제1항 , 구법 시행규칙 [별표 12] 제1호 및 이 사건 조항이 포괄위임입법금지의 원칙이나 명확성의 원칙, 비례·평등의 원칙을 위반하여 무효라고 볼 수 없으므로, 원심이 위 각 규정의 위헌성을 간과하였다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 식품제조·가공업자인 원고는 영·유아용 이유식 등을 제조·생산하면서 생산공장에 이 사건 생산일지를 작성하여 보관하고 있었는데, 그 중 2008. 2. 1.부터 2008. 8. 3. 사이에 작성된 부분에는 원료의 유통기한이 잘못 기재되어 있었고, 식품의약품안전청 임시점검반의 점검에 대비하기 위하여 서류를 정리하던 중 이러한 사실을 알게 된 원고의 직원이 이 사건 생산일지 중 2008. 2. 27.부터 2008. 5. 2. 사이에 작성된 부분의 내용을 원료수불 관련서류 및 품질검사자료 등을 토대로 실제 유통기한에 맞게 정정한 사실, 피고는 식품의약품안전청 임시점검반 소속 공무원의 위반 통보에 따라 2009. 2. 13. 원고에게 구법 시행규칙 [별표 12]에서 정한 준수사항 및 이 사건 조항 위반을 이유로 영업정지 15일에 갈음한 과징금 27,600,000원의 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 한 사실을 인정하였다. 나아가 원심은 위 인정 사실을 바탕으로, 구법 및 구법 시행규칙의 각 조항의 규정 및 구법에서 식품제조·가공업자들의 준수사항을 규정하는 취지 등에 비추어, 식품제조·가공업자가 생산일지를 거짓으로 작성할 경우에는 식품위생법 및 동법 시행규칙에 따라 영업정지 등의 행정처분을 받을 수 있다고 봄이 타당하다고 전제한 후, 이 사건 조항에서 ‘거짓으로 작성한 때’의 의미는 ‘사실과 다르게 작성된 경우’를 뜻한다고 보아야 하고, 생산일지에 원료의 유통기한을 기재하도록 함으로써 생산 작업자가 제조공정에 투입할 때 이를 확인하도록 주의를 환기시키고 그러한 확인을 제대로 하였는지를 사후에 관리·감독할 수 있는 자료로서의 기능이 있는 점 등에 비추어 이 사건 생산일지에 원료의 유통기한을 사실과 다르게 기재한 원고의 위와 같은 행위는 생산 및 작업기록에 관한 서류를 ‘거짓으로 작성한 때’에 해당하고 이는 구법 및 구법 시행규칙이 정하는 준수사항을 위반한 행위에 해당한다고 판단하였다.

나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.

구법 시행규칙 [별표 12] 제1호에서 원료수불 관계서류와 별도로 생산 및 작업기록에 관한 서류를 작성하여 보관하도록 한 입법 취지는 구법 시행규칙 제25조 [별지 제20호 서식] 식품품목제조보고서에서 정한 제조방법, 규격, 완제품의 유통기한 등을 확인함으로써 식품에 관한 위생 내지 안전을 확보하고자 하는 데 있다 할 것이고, 이 사건 조항은 생산 및 작업기록에 관한 서류를 거짓으로 작성한 때에는 위 서류를 작성하지 아니하거나 보관하지 아니한 때와 마찬가지로 필요적으로 그 정한 바에 따라 영업정지 처분에 처하도록 규정하고 있다. 위와 같은 취지와 제재의 중대성에 비추어 볼 때 생산 및 작업기록에 관한 서류를 ‘거짓으로 작성한 때’에 해당한다고 보기 위해서는, 그 서류가 단순히 사실과 다르게 기재되었다는 것만으로는 부족하고 그 기재 내용이 사실과 다르다는 점을 인식하였거나 충분히 인식할 수 있었으면서도 사실과 다른 내용의 기재를 하였다고 평가할 수 있어야 할 것이다 .

그런데 원심이 인정한 사실 및 원심이 배척하지 아니한 갑 제4호증, 갑 제11호증, 을 제7호증, 을 제8호증의 각 기재에 의하더라도, 이 사건 생산일지 중 사실과 다르게 기재되었다는 부분은, 이 사건 조제분유의 생산공정 중 전처리 최종단계인 건조공정 직전에 투입하도록 설계된 원료인 락토페린을 그 계량과정을 거쳐 생산 작업자가 이를 실제 공정에 투입하면서 작업현장에서 그 유통기한을 수기로 기록한 부분인데, 그 실제 유통기한은 각 해당 작업일을 기준으로 하여 2년 이상 남아 있었던 사실, 이 사건 생산일지 외에 원고는 원료수불 관계서류를 작성하여 각 해당 작업일에 사용하는 원료의 유통기한을 따로 기록하여 관리하고 있었고, 거기에는 해당 작업일에 사용된 원료의 유통기한이 실제에 맞게 기록되어 있었던 사실을 알 수 있다.

위와 같은 이 사건 생산일지의 기재방식 및 작성경위에 비추어 보면, 작업자가 락토페린을 투입하는 공정을 진행하면서 생산일지에 그 유통기한을 수기로 기록하는 과정에서 착오나 오기 등으로 잘못 기재하였을 여지가 커 보이고, 달리 작업자가 기재하는 내용이 사실과 다르다는 점을 이미 인식하였거나 충분히 인식할 수 있었으면서도 사실과 다르게 기재하였다고 볼 만한 자료는 없다. 나아가 위와 같이 사실과 다르게 기재된 내용으로 인하여 원고 제조 식품의 위생에 관한 위해가 발생하였다고 볼 수 없고 앞에서 본 규정들의 입법 취지를 침해하였다고 보기도 어려운 점에 비추어 보면, 이를 이 사건 조항에서 정하는 생산 및 작업기록에 관한 서류를 거짓으로 작성한 때에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 생산일지에 원료의 유통기한이 실제와 다르게 기재되었다는 사정만으로 이 사건 조항에 해당한다고 단정한 다음, 피고의 이 사건 처분에 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 이 사건 조항의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이러한 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.