2003누12570 영업소폐쇄명령처분취소

주식회사 A

소송대리인 법무법인 태평양

담당변호사 강용현, 문강배, 정종채

서울특별시 종로구청장

소송대리인 변호사 김형성

서울행정법원 2003. 6. 24. 선고 2003구합1523 판결

2004. 11. 25.

2004. 12. 23.

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2003. 1. 24. 원고에 대하여 한 일반음식점 신고수리철회처분을 취소한다.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

1. 거부처분의 경위

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증 내지 갑 제5호증, 갑 제14호증, 을 제15호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. B은 2001. 11. 8. C으로부터 C 소유의 서울 종로구 D 소재 건물(이하, 'E'라 한다)을 임차하여 2001. 11. 피고에게 식품접객업(일반음식점) 신고를 하자, 피고는 2001. 11. 20. 이를 수리하고 영업신고증을 교부하였다.

나. 원고는 2001. 12.경 B으로부터 위 영업자의 지위를 양수한 다음 피고에게 영업자(일반음식점)지위승계 신고를 하였고, 피고는 2001. 12. 19. 이를 수리하고 영업신고증을 교부하였다.

다. 그런데 피고는 2003. 1. 24. 원고에게 'E는 서울특별시 F로 지정된 전통가옥이고, 서울특별시와 C 사이에 E를 전통찻집 및 다도교육장으로 활용하는 조건으로 서울특별시 예산을 지원하여 개 · 보수까지 하였음에도 이러한 합의사항을 이행하지 아니하여 관계부서로부터 철회요청이 있었다.'는 사유로 식품위생법 제58조에 근거하여 원고에 대한 식품접객업(일반음식점) 신고를 철회한다는 통보(이하, '이 사건 처분'이라 한다)를 하였다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 다음과 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.

(1) 이 사건 처분은 원고에 대한 영업소폐쇄명령을 정정한 것인데 영업소 폐쇄명령과 이 사건 처분은 그 근거와 효과가 전혀 다른 별개의 처분이므로 피고는 이 사건 처분시에 폐쇄명령과는 별도로 처분의 사유와 근거를 제시하여야 할 것인데, 이를 제시한 바 없으므로 이 사건 처분에는 그 사유와 근거를 명시하지 아니한 하자가 있다.

(2) C은 서울특별시와 사이에 E를 전통찻집 및 다도교육장으로 활용하기로 합의한 사실이 없으므로 피고가 당초에 이 사건 처분의 사유로 삼은 위 합의불이행사실 역시 없고, E가 시 지정문화재임에도 불구하고 문화재보호법상 일반음식점으로 용도변경허가를 받지 않고 이 사건 신고를 하였다는 사유는 피고가 이 사건 소송에서 새로이 주장한 것으로 처분사유의 추가 또는 변경에 해당하는 것인데, 용도변경허가를 받지 아니한 것은 쌍방간의 합의를 불이행한 사실과 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없으므로 이를 가지고 이 사건 처분 사유로 삼을 수 없다.

(3) 문화재보호법 제58조에 의하여 준용되는 같은 법 제20조 제4호, 같은법시행규칙 제18조의2 제1항 제3호 가목의 건축물을 '용도변경'하는 행위란 지정문화재의 현상을 변경하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 용도변경행위만을 의미한다고 해석하여야 할 것인데, 원고는 당초 서울특별시로부터 현상변경허가를 받은 현상을 크게 변경함이 없이 E의 문화적 역사적 의미에 부합하는 형태로 일반음식점을 운영하고 있으므로 현상변경허가를 받아야 할 사항이 아니다.

(4) 비록 피고의 일반음식점업 신고수리처분에 취소사유에 해당하는 하자가 있다고 하더라도 이를 취소함으로써 달성하려는 공익상의 필요는 서울시 지정의 민속자료인 E의 보존과 관리인데 원고는 E에서 ‘동 · 서양 문화의 만남'을 주제로 외국인들에게 전통차와 서양식으로 변형한 한식, 식사와 곁들인 와인 및 전통과실주를 주로 판매하며 혼합문화적인 체험을 제공하고 있어 이는 E의 문화재 지정사유에 부합하고 그 관리 역시 문화재 보전과 관리의 취지에 어긋나지 않는 반면, 원고는 물론 B도 E에서 전통차와 다도교육장 이외에 다른 영업을 할 수 없다는 사실을 C과의 임대차계약 이전이나 내부공사기간 중 알지 못하였고, 원고와 B은 E에서 일반음식점을 운영하기 위하여 7억 원 상당을 들여 내부공사를 하여 일반음식점 신고수리가 취소될 경우 위 투자금액을 회수할 수 없게 되는 등 이 사건 처분으로 달성하려는 공익에 비하여 원고의 이익을 과도하게 침해하는 것이어서 이 사건 처분은 재량권을 남용 · 일탈한 것이다.

나. 관련 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 인정사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 갑 제3 내지 5호증, 갑 제7 내지 14호증, 갑 제15호증의 1, 2, 갑 제16호증, 갑 제17호증의 1, 2, 갑 제18호증의 2, 갑 제23 내지 30호증(각 가지번호 생략), 갑 제31호증, 갑 제32호 중, 갑 제34호증, 갑 제36 내지 43호증(각 가지번호 생략), 갑 제44 내지 50호증(각 가 지번호 생략), 갑 제48호증의 1, 2, 을 제1 내지 3호증, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증, 을 제7호증의 1, 2, 을 제8호증, 을 제10호증의 1, 2, 을 제11호증, 을 제12호증의 1 내지 3, 을 제13호증(일부), 을 제14호증(일부), 을 제15호증의 1, 2, 을 제16 내지 19호증의 각 기재 내지 영상, 당심증인 G, C의 각 증언, 당원의 서울특별시장 및 주식회사 H에 대한 사실조회결과, 당원의 검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제13호증, 을 제14호증, 을 제18호증,을 제19호증의 각 일부기재만으로는 아래 인정사실을 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없다.

(가) I백화점을 설계했던 건축가 J이 1930년대에 건축한 E는 화장실과 목욕탕을 처음으로 실내에 배치하고 이들을 연결하는 긴 복도를 둔 개량한옥의 대표적인 것으로서 한국주택사의 변천을 알 수 있는 주요가옥으로 서울특별시에 의하여 F로 지정되었다.

(나) 서울특별시는 E에 소유자가 거주하지 아니하여 부랑자, 비행청소년의 숙소 및 비행장소로 사용되는 등 K의 분위기를 해치고 있어 2000. 1.경 전문가회의를 거쳐 E를 개 · 보수하여 전통문화공간으로 활용하기로 계획을 세웠고, 소유자인 C도 E의 관리 · 운영에 소요되는 경비 정도의 수입이 가능한 전통찻집 등의 영업을 할 수 있도록 해준다면 서울특별시의 계획을 수용하겠다는 의사표시를 함에 따라 2000. 2. 1. 자문회의를 열어 건물의 개 · 보수는 원형을 보존하되 일부 퇴색하거나 보강이 필요한 부분에 한해 보수하고 화장실 · 욕실 등은 기존의 것은 보존하되 방문객을 위한 화장실을 외부에 신축하는 방향으로 하되 개 · 보수는 문화재 전문설계업체에서 설계하여 문화재과에서 시행하며 활용방안으로는 전통찻집이나 도자기 등 문화상품 등을 판매하고 야외마당을 활용하여 전통공연, 전시관 등으로 활용하되 투어코스에 포함시켜 운영하는 방안을 검토하도록 하자는 데 의견을 모았다.

(다) 서울특별시는 2000. 5. 31. C에게 E 전면 개 · 보수비는 서울특별시가 전부 부담하되 전통찻집 등 운영관련 부분(내부인테리어 등)과 건물 이외의 부분(담장, 협문, 마당의 조경 등)에 대한 개 · 보수 비용은 C이 부담하는 것 등에 대한 의견을 제출할 것을 통지하였고, C은 2000. 6. 14.경 서울특별시의 E 개 · 보수 계획안에 원칙적으로 동의하면서 담장과 협문 부분의 개 · 보수 비용에 대해서만 자신의 의견을 제출하였으므로 주식회사 H로 하여금 E를 전통찻집으로 사용할 수 있도록 기본설계안 및 심의신청서를 작성하도록 하여 이를 C에게 교부하였고, C은 2000. 6. 21. 위 심의신청서를 첨부하여 종로구청을 경유하여 문화재보호법 관련 규정{문화재보호법 제20조 제4호, 구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되기 전의 것) 제58조 제2항, 문화재보호법시행규칙 제18조의2 제1항 제3호 제가목, 서울특별시문화재보호조례 제14조 제3호}에 따른 현상변경 등 신청을 하였다. 위 E 심의신청서에는 E의 용도를 변경전 '주거'에서 변경후 '판매시설(전통찻집)'으로 용도변경하는 것까지 포함되어 있었으므로 서울특별시장은 2000. 7. 25. E의 용도를 종전의 주거용에서 신청 내용대로의 변경을 허가하는 현상변경허가를 하였다. 그러나 심의신청서의 건축개요에는 건축물의 용도를 "상업"으로 변경하는 것으로 기재되어 있었으므로 건축물대장상 주용도란에 영업용으로 기재되었다.

(라) 그 후 서울특별시는 피고에게 2000. 8. 24. E 개 · 보수 내역 및 E를 전통찻집 및 다도교육장 등 문화사랑방으로 활용할 것이라는 내용의 E 개 · 보수 및 문화공간 활용계획 방침서와 함께 소유자와 E 개 · 보수 방법 및 활용계획 등에 관하여 협약을 체결하고 교부금교부 즉시 개 · 보수공사를 시행하라는 내용을 시달하고 2000. 8. 28. E개 · 보수 및 문화공간 활용계획 방침서에 따른 총사업비 4억 5,700만 원 중 C 부담부분인 1억 3,900만 원을 제외한 나머지 3억 1,800만 원에 대한 특별교부금교부결정을 통지하였다(C이 E의 개보수 비용으로 실제로 투입한 비용은 1억 5,900만 원이다).

(마) 이에 피고는 2000. 11.경 설계를 마친 후 C과 E 개 · 보수 방법 및 활용계획 등에 관한 협약을 체결하려고 하였지만 C과 접촉이 잘 되지 않는 등 협약체결이 쉽지 않자 동일 회계연도 내에 E의 보수를 위한 예산을 집행하지 않으면 예산을 반납하여야 하는 사정상 C과의 협약 체결 없이 곧바로 공사를 시작하여 2001. 8.경 2억 3,847만 원을 들여 C이 하기로 한 부분을 제외한 나머지 부분의 개 · 보수 공사를 완료하였다.

(바) 한편, C과 B은 E의 개보수시부터 서울특별시에 대하여 E에서 전통차만을 판매할 경우 건축물의 유지, 보수비용도 보장할 수 없다는 이유로 민속주 및 외국인용 포도주를 판매할 수 있도록 해 줄 것을 요구하였으므로 서울특별시는 2001. 10. 9. 문화재전문위원, C, B 등과 E 활용계획에 대하여 협의하면서 우선 전통찻집으로 개관 행사를 갖고, 추후 실제 영업품목을 식사 및 포도주 등으로 하라고 권유하였으나 B이 처음부터 편법 혹은 불법으로 영업할 수 없다고 거절하자 현재 피고가 K지구에서 더 이상 주류판매가 가능한 일반음식점 신고를 수리하여 주지 않고 있으나, 포도주 판매가 가능한 방안을 찾아보겠다고 하였다. 이에 B은 피고가 일반음식점 신고를 수리하면 주류를 판매하여도 될 것으로 생각하고 같은 해 11. 5. 피고에게 일반음식점 신고에 관하여 문의하였고, 피고로부터 가스안전시설에 관한 서류만 보완되면 일반음식점 신고수리에 문제점이 없다는 대답을 듣고 같은 달 8. C으로부터 E 및 그 부지를 보증금 3억 원, 기간은 2001. 11. 8.부터 24개월로 하여 임차한 다음 같은 해 11.경 영업의 형태를 한식으로 한 식품접객업(일반음식점) 신고를 하였고, 피고는 E의 건축물관리대장에 문화재표기가 되어 있지 않으므로(문화재표기는 2002. 1. 14. 이루어졌다.) 이를 일반건축물로 보고 같은 달 20. 이를 수리하고 영업신고증을 교부하였다.

(사) B은 그 이후 3억 1,500만 원의 비용을 들여 일반음식점 영업을 위한 실내장식 및 정원의 조경 공사 등을 마치고, 현상이 변경된 부분에 대하여는 서울특별시에 현상변경허가를 신청하였으며, 2001. 11. 28. 원고를 설립 후 같은 해 12.경 원고에게 위 영업자의 지위를 양도하였다. 원고는 피고에게 영업자(일반음식점)지위승계 신고를 하여 피고로부터 2001. 12. 19. 영업신고증을 교부받고, 같은 해 12.말부터 'A'이라는 상호로 일반음식점을 운영하면서 경양식과 다과 및 포도주 등을 판매하였다.

(아) 그런데 피고는 2002. 1. 4. B에게 ‘서울특별시와 E의 소유자인 C과 사이에 E를 전통찻집 및 다도교육장으로 활용하는 조건으로 서울특별시 예산을 지원하여 개 ·보수까지 하였음에도 이러한 합의사항을 이행하지 아니하여 관계부서로부터 철회요청이 있었다.'는 사유를 들어 2001. 11. 20.자 식품접객업(일반음식점) 신고수리를 철회한다는 통보를 하였고, B과 원고가 이에 불복하여 피고를 상대로 서울행정법원 2002구합 3270호로 식품접객업신고처리철회처분취소 소송을 제기하였다. 위 서울행정법원은 2002. 11. 15. B에 대한 식품접객업 신고수리는 피고의 원고에 대한 영업자지위승계 수리로서 이미 그 효력을 잃게 되어 피고가 다시 B에 대하여 한 식품접객업 신고수리를 철회하는 행위는 B과 원고의 권리 · 의무에 어떠한 영향을 미치는 것이라고 볼 수 없다는 이유로 B과 원고의 소를 각하하는 판결을 선고하였다.

(자) 이에 피고는 2002. 11. 29. 원고에게 일반음식점 신고철회에 따른 청문절차를 통지한 다음 2002. 12. 31. 원고에 대하여 서울특별시에서 전통찻집 및 다도교육장으로 운영하는 조건으로 건축물소유자인 C에게 예산을 지원하여 개 · 보수를 시행하였으나 합의한 내용에 따라 전통찻집(휴게음식점)으로 신고치 아니하고 일반음식점으로 신고하여 쌍방간 합의 불이행에 따른 관계부서의 철회요청에 따라 식품위생법 제58조의 규정에 의하여 2003. 1. 30.자로 영업장을 폐쇄할 것으로 명하였다가 2003. 1. 24. 일반음식점 신고 철회로 정정하는 이 사건 처분을 하였다.

(차) 한편, 원고로부터 현상변경허가 신청을 받은 서울특별시제1분과문화재위원회는 이를 불허하고 2002. 2. 20. 원고에게 E 보수 · 정비시 현상변경허가받아 완공된 내용대로 원상복구조치를 명할 것을 의결하였고, 원고는 이에 따라 원상복구조치를 취하였다.

(카) 현재 A은 건물 외양은 전통가옥의 형태를 그대로 되살리면서 내부에서는 1930년대의 우리나라 상류사회의 생활상과 외국 대사관 클럽의 사교문화를 되살려 빅토리아 양식의 가구 및 전통가구 등 생활소품들을 배치하고 의자에 앉아서 식사를 하게 하는 등 서양식의 편리함을 추구한 개량한옥의 특징을 적절하게 살리고, 영업품목도 동서양 문화의 교류라는 특징에 맞추어 전통차와 다과, 양식으로 변형한 한식과 와인 등을 판매함으로써 주요고객층인 한국을 방문하는 외국인들로부터 좋은 반응을 얻어 국정홍보처에서 작성한 광고뿐만 아니라 각종 외국 방송 및 잡지에 우리나라의 전통문화체험의 장소로서 소개되고 있고, 2002. 5.말 세계 각국의 시장회의개최시 참석하는 시장들의 탐방코스로 지정되는 등 외국관광객들의 방문코스로 지정되어 한국의 전통문화를 세계에 알리는데 일조하고 있다.

(타) 목조 가옥이 음식점으로 사용된다고 하여 가옥의 수명이 짧아진다는 연구자료는 없으며, 목조 건물인 서울시 유형문화재 L인 M별장은 현재 주식회사 N에서 'O'이라는 상호로 식사와 주류를 판매하는 일반음식점으로 영업하고 있고, P의 증손인 Q가 성종 때 건립한 전통가옥으로서 문화관광부 R로 지정된 S(99칸 중 50여 칸 보존) 역시 궁중음식전문점으로 식사와 주류를 판매하고 있으나, 감독청의 지도감독으로 문화재 보존 · 관리에 문제가 없다.

(2) 판단

(가) 처분의 사유 및 이유 제시 여부

행정절차법 제23조 제1항은 행정청은 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 규정하고 있는바, 일반적으로 행정청이 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없다 할 것이고, 피고가 당초에 한 영업소폐쇄명령과 이 사건 처분이 그 효과를 달리하는 별개의 처분이라 하더라도 이 사건 처분은 영업소폐쇄명령을 정정하는 형식으로 행하여졌으므로 피고가 폐쇄명령시에 처분의 근거와 사유를 구체적으로 명시하였다면 원고는 종전의 영업소폐쇄명령 등을 통하여 이 사건 처분의 근거와 사유 역시 충분히 알 수 있었다고 할 것이다.

앞서 인정한 바에 의하면 피고는 원고에 대하여 2002. 12. 31. 영업소폐쇄명령을 하면서 E의 개 · 보수비용을 지급한 서울특별시와의 합의에 위배하여 전통찻집이 아닌 일반음식점으로 신고하여 관계부서로부터 합의불이행에 따른 철회요청이 있었던 것을 사유로, 그 근거규정으로 식품위생법 제58조를 들었으므로 이 사건 처분으로 정정함에 있어 처분의 이유가 된 위반사항만을 명시하고 그 근거법조를 구체적으로 명시하지 않았더라도 이 사건 처분에 처분의 근거와 이유를 제시하지 아니한 하자가 있다고 할 수 없다.

(나) 당초 처분 사유의 당부

서울특별시와 피고가 수차례에 걸쳐 C에게 E 개 · 보수 방법 및 활용계획 등에 관한 협약의 체결을 독촉하였으나 이를 체결하지 못하고, 2001. 10. 9. E의 활용계획에 관한 협의시에도 의견의 일치를 보지 못한 점, E의 현상변경허가신청시에 첨부한 심의신청서는 서울특별시가 주관하여 작성한 설계도면을 기초로 한 것이고, E의 개 ·보수 공사 역시 그 활용계획 등에 관한 협약의 체결 없이 진행한 점을 종합하여 보면, 이 사건 처분 당시 서울특별시는 E를 개조, 보수하여 전통찻집이나 도자기 등 문화상품을 판매하고 야외마당을 활용하여 전통공연, 전시관 등으로 활용하는 방안에 대하여 자체적으로 계획을 세운 후 그 활용방안에 대하여 E의 소유자인 C과 협의 중에 있었던 것에 불과하다고 할 것이고(C은 E를 개보수한 후 전통문화공간으로 활용하기로 하는 서울특별시의 계획에는 원칙적으로 동의하였으나, E의 유지 · 보수비용의 조달을 위한 구체적인 활용방안에 관하여는 동의하지 않았다.), 당원이 믿지 아니하는 을 제18호증, 을 제19호증의 일부 기재 외에는 E의 소유자인 C과 사이에 E를 전통찻집으로만 활용하기로 합의한 사실을 인정할 자료가 없다.

따라서 피고가 당초 이 사건 처분의 사유로 삼은 "서울특별시에서 전통찻집 및 다도교육장으로 운영하는 조건으로 건축물소유자인 C에게 예산을 지원하여 개 · 보수를 시행하였으나 합의한 내용에 따라 전통찻집(휴게음식점)으로 신고치 아니하고 일반 음식점으로 신고하여 쌍방간 합의를 불이행하였다."는 사유는 인정되지 않는다 할 것이다.

(다) 처분사유 추가의 허용 여부

피고는 이 사건 소송 계속 중에, 서울특별시는 E의 용도를 전통찻집으로 변경허가한 것이므로 일반음식점으로 사용하기 위하여는 문화재보호법 제20조에 의하여 서울특별시로부터 건축물의 용도를 일반음식점으로 변경하는 별도의 현상변경허가를 받아야 함에도 이를 받지 아니한 채 현상변경허가조건에 위배하여 일반음식점으로 영업신고를 한 것이므로 원고의 일반음식점 신고에는 하자가 있어 그 수리처분을 취소한다는 취지의 처분사유를 추가하였다.

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다고 할 것인바(대법원 2003. 12. 11. 선고 2003두8395 판결 참조), 피고가 당초 이 사건 처분의 사유로 삼은 서울특별시가 E를 전통찻집 및 다도교육장으로 운영하는 조건으로 건축물소유자인 C과 합의하여 서울특별시 예산을 지원하여 개 · 보수를 시행하였는데 원고가 위 합의를 위배하였다는 사유는 서울특별시가 E에 대하여 전통찻집 및 다도교육장 용도로만 현상변경을 허가하였을 뿐이고, 일반음식점으로는 용도변경을 허가하지 않았다는 것과 기본적 사실관계를 같이 한다고 할 것이므로 위 처분사유의 추가는 허용된다고 할 것이다.

(라) 추가된 처분사유의 당부

식품위생법 제24조 제1항, 제21조 제1항 제3호, 같은법시행규칙 제20조 [별표 9] 업종별시설기준 제8항의 각 규정에 의하면, 식품접객업의 영업허가를 받기 위하여 갖추어야 할 영업장 · 조리장 · 화장실 등과 같은 여러 물적 시설에 관한 시설기준을 규정하고 있는바, 여기서 말하는 시설기준은 그 대상이 되는 물적 시설이 당연히 건축법 및 문화재보호법 등 건축관련법규에 적합할 것을 전제로 하는 것이고, 건축법 제3조 제1항 제1호, 문화재보호법 제20조 제4호, 구 문화재보호법(2002. 12. 30. 법률 제6840호로 개정되기 전의 것) 제58조 제2항, 문화재보호법시행규칙 제18조의2 제1항 제3호 제가목, 서울특별시문화재보호조례 제14조 제3호에 의하면, 시 지정문화재인 건축물의 경우 일반음식점의 용도로 사용할 수 있기 위해서는 시장이 일반음식점의 용도로 허가한 것이어야 하는데, E의 용도는 전통차 판매시설로만 변경허가가 난 사실은 앞서 본 바와 같으므로 문화재보호법 제20조 소정의 허가를 받지 아니한 건물로서 비록 그 건물이 식품위생법이 규정하는 물적 시설요건을 갖추었다고 하더라도 적법한 식품접객업(일반음식점)의 영업신고를 할 수 없고, 따라서 이를 수리한 피고의 처분에는 하자가 있다고 할 것이다.

그러나 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다고 할 것인바(대법원 1993. 8. 24. 선고 92누17723 판결 참조), 이 사건으로 돌아와 그에 관하여 살펴보면, E의 소유자인 C은 위 가옥의 활용방안에 관하여 서울특별시와 사이에 전통찻집으로만 활용하기로 하는데에 합의한 사실이 없고, 계속하여 포도주 등 주류판매가 가능한 일반음식점으로의 활용을 요청하여 왔으며, 서울특별시에서도 피고가 K지구에서 일반음식점으로의 영업신고를 수리할 경우에는 일반음식점으로 활용하도록 허용할 수 있음을 시사한 점, 원고의 일반음식점 신고가 문화재보호법에 위반되는 점이 있는데도 피고 스스로 이를 수리하여 준 점, 구 문화재보호법 제58조 제2항, 문화재보호법 제20조 제4호, 문화재보호법시행규칙 제18조의2 제1항 제4호에서 시 지정문화재의 용도변경시에 시장의 허가를 받도록 한 취지는 문화재의 보존에 영향을 미칠 정도의 현상을 변경하는 것을 방지하기 위함인데 원고는 당초 서울특별시로부터 전통찻집으로 현상변경허가를 받은 상태에서 크게 현상을 변경한 바가 없으며, 그 변경행위마저 2002. 2. 20. 서울특별시로부터 원상복구명령을 받아 이 사건 처분 전에 원상복구조치를 취하였고, 향후에도 원고의 E관리상황이 문화재의 보존상 부적당할 경우 서울특별시는 문화재보호법 제25조에 따라 일정한 행위의 금지 또는 제한을 명할 수 있어 이로써 문화재의 보존을 충분히 꾀할 수 있는 점, 서울특별시가 E의 개 · 보수에 2억 3,847만 원의 비용을 사용하였으나, C과 원고 역시 E에서 일반음식점을 운영하기 위하여 가옥보수비 및 내부수리비 등으로 합계 금4억 7,400만 원의 비용을 사용하였으며, 이 사건 처분 당시 원고가 E를 관리함에 있어 문화재를 훼손하는 등 문화재 관리에 부적당한 행위가 있었음을 인정할 만한 자료가 없고, 오히려 E를 전통문화명소로서 세계각국에 널리 알리는데 기여하고 있었던 점, 목조 가옥을 음식점으로 사용하면서 주류를 판매한다고 하여 가옥의 수명이 짧아진다는 연구자료는 없으며, 같은 전통목조가옥인 O과 S의 경우에 일반음식점으로 활용되면서도 문화재 보존에 문제가 없는 점, E에서 전통찻집만을 운영하도록 할 경우에는 그 수익으로 E의 보전 · 유지비용을 충당할 수 없어 다시 방치될 우려가 있는 점 등에 비추어 보면, 원고에 대한 일반음식점 신고수리를 취소함으로써 문화재를 보존한다는 공익상의 필요는 그다지 크지 않은데 비하여 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 될 기득권 상실 등의 불이익이 훨씬 크다고 할 것이므로, 피고의 이 사건 처분은 재량권을 일탈하여 위법하다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 오세빈

판사 김소영

판사 김재호