검사 및 피고인의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유 요지 검사: 사실오인 {① 업무상배임: 피고인이 주식회사 B(이하 ‘소외 회사’라 칭한다

)를 영업양도하는 대가로, 임대차보증금 1억 7,000만 원을 G이 부담하기로 하고 H로부터 공업사의 1억 원의 채무면제를 받았다고 볼 근거가 없다. ② 사문서위조 및 위조사문서행사: I가 대표이사에서 물러나 자신의 명의를 사용하는 것에 대해 묵시적으로 승낙하였다고 볼 수 없다.} 및 양형부당 피고인: 사실오인 (① 업무상횡령: 피고인에게 불법영득의사가 없다. ② 업무상배임: 피고인이 양도한 소외 회사는 경제적 가치가 없었고, 배임의 고의도 없다.) 및 양형부당

2. 판단

가. 쌍방의 각 사실오인 주장에 관한 판단 (1) ‘업무상 횡령’의 점 원심이 판결이유에서 적시한 여러 사정 및 아래에서 당심이 추가하는 법리 및 사정 들을 종합해 보면, 피고인에게 불법영득의 의사를 인정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 사실을 오인한 잘못은 없다.

피고인의 사실오인 주장은 받아들이지 않는다.

- 당심이 추가하는 사정 - ① 주식회사의 대표이사가 회사 소유의 금원을 자신의 회사에 대한 채권의 변제에 충당하는 것이 아니라 불법영득의 의사로 자신의 개인 용도로 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성하고, 이 경우 대표이사가 회사에 대하여 가수금 채권이나 개인적인 채권을 갖고 있다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다

(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도5772 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도9627 판결 등 참조). 또한, 회사의 대표이사가 거액의 회사 자금을 개인적으로 인출사용하면서 이를 차용한 것이라고 주장하더라도, 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등...