피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인이 피해자 회사에 2010. 6. 4.까지 총 103회에 걸쳐 1,032,660,871원을 송금하고, 피해자 회사로부터 2010. 7. 7.부터 2012. 12. 4.까지 총 81회에 걸쳐 846,749,399원을 송금받았다.

피고인이 피해자 회사로부터 차입금에 대한 변제 등으로 원심 판시 범죄일람표 기재 각 돈을 송금받은 것이므로 피해자 회사의 금원을 횡령한 것이 아니고, 불법영득의사도 없었다.

그럼에도 원심은 피고인이 2010. 10. 22.부터 2012. 8. 10.까지 36회에 걸쳐 합계 266,532,660원을 횡령하였다고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 양형(징역 1년에 집행유예 2년, 사회봉사명령 160시간)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 1) 회사의 대표이사가 업무상 보관중인 금전이 회사 장부상 위 대표이사의 가수금으로 처리되어 있다 하더라도 위 대표이사가 회사 소유의 자금인 위 금전을 개인용도에 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다 할 것이고, 일단 위 대표이사가 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 등 참조). 업무상횡령죄는 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표시되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2012....