피고인의 항소를 기각한다.

항소이유의 요지

사실오인 원심판결 별지 범죄일람표(2) 기재 순번 3번 2016. 4. 6.자 2,000만 원, 순번 4번 2016. 4. 7.자 2,000만 원, 순번 8번 2016. 4. 19.자 1,200만 원 합계 5,200만 원은, 피고인이 피해자 합자회사 C(현재 합자회사 D, 이하 ‘피해 회사’라고 한다)로부터 차입금에 대한 변제로 지급받은 것이고, 피고인이 위 5,200만 원을 횡령하지 않았다.

이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

양형부당 원심의 형(징역 10월)은 너무 무거워 부당하다.

판단

관련 법리 대표이사가 업무상 보관 중인 회사 소유의 금전을 개인 용도에 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다

할 것이고, 일단 위 대표이사가 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다

(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 등 참조). 업무상횡령죄는 위와 같은 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표시되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다

(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도15895 판결 참조). 사실오인 주장에 대한 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택ㆍ조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 위 5,200만 원을 불법영득의사로 횡령하였다고 판단되고, 원심판단에 피고인이 지적하는 바와 같은...