채권양도사실을 내세워 당사자적격이 없다고 하는 본안전 항변 주장 속에 원고가 채권을 양도하였으므로 채권자임을 전제로 한 청구는 이유 없는 것이라는 취지의 본안에 관한 항변이 포함되어 있다고 볼 수 있는지 여부(적극)

피고가 본안전 항변으로 채권양도사실을 내세워 당사자적격이 없다고 주장하는 경우 그와 같은 주장 속에는 원고가 채권을 양도하였기 때문에 채권자임을 전제로 한 청구는 이유가 없는 것이라는 취지의 본안에 관한 항변이 포함되어 있다고 볼 수 있다.

민사소송법 제188조 , 제193조 제2항

원고 1 외 1인

주식회사 한신건기 소송대리인 변호사 임순철

서울고등법원 1992.3.26. 선고 91나47521 판결

원심판결 중 피고의 패소부분을 파기한다.

이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단

원심은, 이 사건 사고로 사망한 망 소외인의 유족인 원고들이 이 사건 사고로 인하여 피고에 대하여 가지고 있는 손해배상채권을 소외 삼호개발 주식회사(이 뒤에는 소외 회사라고 줄여쓴다)에 양도하였으니, 이 사건 소송의 당사자는 채권양수인인 소외 회사가 되어야 하므로 원고들은 이 사건 소송의 당사자적격이 없어 결국 원고들이 제기한 이 사건 소는 부적법하다는 피고의 본안전 항변에 대하여, 이 사건 손해배상청구소송과 같은 이행의 소에 있어서는 원고청구 자체로써 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부에 흡수되므로, 위 항변은 이유가 없는 것이라고 판단하였다.

그러나, 비록 피고가 본안전 항변으로 위와 같은 채권양도사실을 주장하였다고 하더라도, 피고의 그와 같은 주장속에는 원고들이 소외 회사에게 이 사건 손해배상청구권을 양도하였기 때문에 원고들이 그 채권자임을 전제로 한 이 사건 청구는 이유가 없는 것이라는 취지의 본안에 관한 항변이 포함되어 있다고도 볼 수 있을 뿐더러, 원심이 인용한 제1심판결이 증거로 채용한 갑 제13호증(합의서)을 보면, 위 망 소외인의 유족들을 대표한 원고 1이 소외 회사로부터 금 62,500,000원을 수령함과 동시에 소외 회사에게 이 사건 사고로 인하여 발생한 손해배상청구권을 양도한다는 취지가 기재되어 있음을 알 수 있으므로, 원심으로서는 석명권을 행사하여 소송관계를 명료하게 한 다음, 과연 피고가 주장하는 바와 같이 원고들이 소외 회사에게 이 사건 손해배상청구권을 양도한 일이 있는지의 여부에 대하여 심리 판단하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이행의 소에 있어서는 당사자적격에 관한 판단은 청구의 당부에 흡수되는 것이라고만 판단하고, 원고들이 이 사건 손해배상청구권을 양도한 일이 있는지의 여부에 대하여는 판단하지 아니한 채 원고들의 청구를 일부씩 인용하였으니, 원심판결에는 석명권의 행사를 게을리하여 심리를 제대로 하지 못한 위법이나 판단을 유탈한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단

사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원심판결에 소론과 같이 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.