2010헌바70 , 132, 170(병합) 구 헌법 제53조 등 위헌소원

1. 오○상(2010헌바70)

대리인 [별지 1]의 기재와 같다.

2. 배○효(2010헌바132)

대리인 [별지 2]의 기재와 같다.

3. 이○준( 2010헌바170 )

4. 김○석( 2010헌바170 )

5. 조○우( 2010헌바170 )

6. 강○종( 2010헌바170 )

청구인 3내지 6의 대리인 [별지 3]의 기재와 같다

서울고등법원 2009재노19 대통령긴급조치위반, 반공법위반( 2010헌바70 )

서울고등법원 2009재노54 대통령긴급조치제9호위반(2010헌바132)

서울중앙지방법원 2010재고합30 대통령긴급조치9호위반( 2010헌바170 )

대통령긴급조치 제1호(1974. 1. 8. 대통령긴급조치 제1호로 제정되고, 1974. 8. 23. 대통령긴급조치 제5호 ‘대통령긴급조치 제1호와 동 제4호의 해제에 관한 긴급조치’로 해제된 것), 대통령긴급조치 제2호(1974. 1. 8. 대통령긴급조치 제2호로 제정된 것), ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(1975. 5. 13. 대통령긴급조치 제9호로 제정되고, 1979. 12. 7. 대통령공고 제67호로 해제된 것)는 모두 헌법에 위반된다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 2010헌바70 사건

(가) 청구인 오○상은 1974. 8. 8. 대통령긴급조치 제2호(1974. 1. 8. 대통령긴급조치 제2호로 제정된 것, 이하 ‘긴급조치 제2호’라 한다)에 의하여 설치된 비상보통군법회의에서 대통령긴급조치 제1호(1974. 1. 8. 대통령긴급조치 제1호로 제정되고, 1974. 8. 23. 대통령긴급조치 제5호 ‘대통령긴급조치 제1호와 동 제4호의 해제에 관한 긴급조치’로 해제된 것, 이하 ‘긴급조치 제1호’라 한다) 위반 및 반공법위반으로 징역 7년 및 자격정지 7년을 선고받고(74비보군형공34), 항소심인 비상고등군법회의에서 징역 3년 및 자격정지 3년을 선고받았으며(74비고군형상34), 대법

원에서 상고가 기각되어(74도3506) 위 비상고등군법회의 판결이 그대로 확정되었다.

(나) 위 청구인은 2009. 2. 12. 서울고등법원에 위 확정판결에 대하여 재심청구를 하였고(2009재노19), 그 소송계속 중 구 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 개정되고, 1980. 10. 27. 헌법 제9호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조와 긴급조치 제1호, 긴급조치 제2호가 헌법에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2009초기39), 2009. 12. 29. 유신헌법 제53조에 대해서는 위헌법률심판의 대상이 되지 않는다는 이유로, 위 긴급조치들에 대해서는 재판의 전제성이 인정되지 않는다는 이유로 각하되자, 2010. 2. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(다) 당해사건 법원은 위 청구인에 대한 재심을 개시하여 2010. 4. 30. 긴급조치 제1호 위반의 점에 대해서는 긴급조치가 모두 해제 또는 실효되었다는 이유로 면소판결을 선고하였는데, 2010. 12. 16. 대법원은 이 부분을 파기하고 긴급조치 제1호 위반의 점에 대해서 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’에 해당한다고 보아 무죄판결을 선고하였다(대법원 2010도5986).

(2) 2010헌바132 사건

(가) 청구인 배○효는 1978. 12. 16. 서울지방법원 영등포지원에서 ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(1975. 5. 13. 대통령긴급조치 제9호로 제정되고, 1979. 12. 7. 대통령공고 제67호로 해제된 것, 이하 ‘긴급조치 제9호’라고 한다) 위반으로 징역 1년 6월 및 자격정지 1년을 선고받고(78고합177) 항소하였는데, 서울고등법원은 1979. 5. 4. 원심판결을 파기하고 징역 1년 및 자격정지 1년을

선고하였으며(79노154), 대법원에서 1979. 7. 24. 청구인의 상고가 기각되어(79도1379) 그대로 확정되었다.

(나) 위 청구인은 2009. 6. 16. 서울고등법원에 위 확정판결에 대하여 재심청구를 하였고(2009재노54), 그 소송계속 중 유신헌법 제53조와 긴급조치 제9호가 헌법에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2009초기544), 2010. 2. 16. 유신헌법 제53조에 대해서는 위헌법률심판의 대상이 되지 않는다는 이유로, 긴급조치 제9호에 대해서는 재판의 전제성이 인정되지 않는다는 이유로 각하되자, 2010. 3. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(다) 당해사건 법원은 2010. 2. 16. 긴급조치 제9호가 위헌임이 명백하다는 위 청구인의 주장을 재심사유로 인정하지 않고 재심청구를 기각하는 결정을 하였는데, 이에 대하여 청구인이 즉시항고하여 현재 대법원에서 심리 중이다(대법원 2010모363).

(3) 2010헌바170 사건

(가) 청구인 이○준, 김○석, 조○우, 강○종은 1975. 12. 2. 서울형사지방법원에서 긴급조치 제9호 위반으로, 청구인 이○준, 김○석은 각 징역 8년 및 자격정지 8년, 청구인 조○우는 징역 7년 및 자격정지 7년, 청구인 강○종은 징역 4년 및 자격정지 4년을 선고받았는데(75고합654), 청구인 이○준, 김○석, 강○종은 그 무렵 항소를 포기하였고, 청구인 조○우는 서울고등법원에 항소(76노3) 및 대법원에 상고(76도1371) 하였으나 모두 기각되어 위 판결들은 그대로 확정되었다.

(나) 위 청구인들은 2009. 9. 24. 서울중앙지방법원에 위 확정판결에 대하여 재심청구를 하였고(2009재고합30), 그 소송계속 중 유신헌법 제53조와 긴급조치 제9

호가 헌법에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2010초기430), 2010. 3. 10. 유신헌법 제53조에 대해서는 위헌법률심판의 대상이 되지 않는다는 이유로, 긴급조치 제9호에 대해서는 재판의 전제성이 인정되지 않는다는 이유로 각하되자, 2010. 4. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(다) 당해사건 법원은 2010. 3. 10. 긴급조치 제9호가 위헌임이 명백하다는 위 청구인들의 주장을 재심사유로 인정하지 않고 재심청구를 기각하는 결정을 하였는데, 이에 대한 청구인들의 즉시항고는 2010. 6. 25. 기각되었다(서울고등법원 2010로6).

나. 심판의 대상

(1) 청구인 오○상은 유신헌법 제53조, 긴급조치 제1호, 제2호의 위헌 여부를, 나머지 청구인들은 유신헌법 제53조, 긴급조치 제9호의 위헌 여부를 각 심판대상으로 구하고 있다.

(2) 그런데 유신헌법 제53조는 긴급조치를 발령할 수 있는 근거규정일 뿐이고, 당해사건 재판에 직접 적용되어 재판의 전제성이 있는 규정은 긴급조치 제1호, 제2호, 제9호이다. 유신헌법 제53조의 위헌을 주장하는 청구인들의 의사도 당해사건에 적용된 긴급조치 제1호, 제2호, 제9호의 위헌성을 확인하기 위한 것으로 보이고, 뒤에 보는 것처럼 위 긴급조치의 위헌 여부는 유신헌법이 아닌 현행헌법에 의해 판단되어야 하므로, 유신헌법 제53조는 이 사건 심판의 대상에서 제외하기로 한다.

(3) 결국 이 사건 심판대상은 긴급조치 제1호, 제2호 및 제9호(이하 이들 모두를 지칭할 때는 ‘이 사건 긴급조치들’이라 한다)의 위헌 여부이고, 심판대상조항 및

관련조항의 내용은 [별지 4]의 기재와 같다.

2. 청구인들의 주장 요지

가. 유신헌법 제53조에 근거한 긴급조치 관련 사건이 다수 존재하고, 개인의 주관적 권리구제뿐 아니라 객관적 헌법질서의 유지·수호를 위해서도 그 헌법적 해명이 긴요하다.

유신헌법 제53조는 통치자에 대한 국민의 수권절차를 찬탈함으로써 국민주권주의를 침해하고, 입법기관과 사법기관의 기능을 무력화하여 법치국가원리의 제도적 기초인 권력분립원리를 형해화시켰으며, 법률의 우위 및 법률에 의한 재판의 원칙을 부정함으로써 기본권보장을 공동화하고, 선거를 통한 정부의 교체가능성을 봉쇄하고, 국회에 의한 탄핵가능성도 없앰으로써 공화국원리를 실질적으로 폐기시키는 등 국가형태를 변질시켰고, 헌법개정절차에 위반하여 장기집권을 위한 쿠데타를 통하여 제정된 조항으로 위헌이다.

나. 폐지된 법률조항에 대한 헌법소원도 그 위헌 여부에 관하여 아직 그 해명이 이루어진 바 없고, 헌법질서의 유지·수호를 위하여 긴요한 사항으로서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니는 경우 본안판단이 가능하므로, 이러한 경우에 해당하는 이 사건 긴급조치들에 대하여 위헌심사의 필요성이 인정된다.

법률의 효력을 가지는 이 사건 긴급조치들의 위헌 여부는 헌법재판소의 규범통제 대상이며, 이 사건 긴급조치들에 대한 위헌결정이 내려질 경우 당해사건에서 무죄를 선고하여야 하므로 재판의 전제성이 인정된다.

다. 긴급조치 제1호, 제9호는 유신헌법 제53조가 정한 발동요건조차 충족하지 못하였고, 국가긴급권으로서 갖춰야 할 내재적 한계를 일탈하였을 뿐 아니라, 헌

법 개정논의를 포함하여 정치적 의견과 정치사상에 대한 표현을 전면적으로 금함으로써 정치적 표현의 자유, 청원권 등 국민의 정치적 기본권의 본질적 내용을 침해하였으며, 형사처벌하는 구성요건이 추상적이고 모호하고 그 적용범위가 지나치게 광범위하며 포괄적이어서 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고, 영장주의에 위배되므로 헌법에 위반된다.

라. 긴급조치 제2호는 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하고, 영장주의, 인신구속기간의 제한 등 헌법에 보장된 국민의 권리와 자유의 본질적인 내용을 침해하므로 헌법에 위반된다.

3. 이 사건 긴급조치들에 대한 위헌심사권한

가. 구체적 규범통제제도의 이원화와 ‘법률’의 의미

(1) 헌법은 당해사건에 적용될 법률(조항)의 위헌 여부를 심사하는 구체적 규범통제의 경우에, ‘법률’의 위헌 여부는 헌법재판소가, 법률의 하위 규범인 ‘명령·규칙 또는 처분’ 등의 위헌 또는 위법 여부는 대법원이 그 심사권한을 갖는 것으로 그 권한을 분배하고 있다(헌법 제107조 제1항, 제2항, 헌법재판소법 제111조 제1항 제1호 참조). 헌법재판소가 한 법률의 위헌결정은 법원 기타 모든 국가기관을 기속한다는 점에서(헌법재판소법 제47조 제1항), 한편으로 헌법질서의 수호·유지와 규범의 위헌심사의 통일성을 확보하고, 다른 한편으로 구체적인 법적 분쟁에서 합헌적 법률에 의한 재판을 통하여 법원재판의 합헌성을 확보하기 위해서는, 규범이 갖는 효력에 따라 법률에 대한 위헌심사는 헌법재판소에, 명령·규칙에 대한 위헌 또는 위법 심사는 대법원에 그 권한을 분배할 필요성이 있다.

(2) 법원의 제청에 의한 위헌법률심판 또는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한

헌법소원심판의 대상이 되는 ‘법률’에는 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의법률은 물론이고 그 밖에 조약 등 ‘형식적 의미의 법률과 동일한 효력’을 갖는 규범들도 모두 포함된다(헌재 1995. 12. 28. 95헌바3 , 판례집 7-2, 841, 846; 헌재 1996. 6. 13. 94헌바20 , 판례집 8-1, 475, 482; 헌재 2013. 2. 28. 2009헌바129 참조).

이때 ‘형식적 의미의 법률과 동일한 효력’이 있느냐 여부는 그 규범의 명칭이나 형식에 구애받지 않고 법률적 효력의 유무에 따라 판단하여야 한다.

현행헌법과 같이 법률의 위헌심사권과 명령, 규칙 등 하위 법령의 위헌(위법)심사권을 이원화하여 전자를 헌법위원회에, 후자를 대법원에 귀속시키고 있던 제헌헌법 제81조와 관련하여, 6·25 발발 당일 대통령이 제정, 공포한 긴급명령인 ‘비상사태하의범죄처벌에관한특별조치령’(대통령긴급명령 제1호)에 대한 법원의 위헌제청에 따라 헌법위원회가 그 위헌 여부를 심사하여 위헌으로 결정하였으며(헌법위원회 1952. 9. 9. 결정 4285년 헌위 제2호), 대법원도 헌법 제정 이전에 제정된 군정법령(제88호)에 대해 헌법위원회에 위헌제청하면서, 헌법위원회에 위헌제청할 수 있는 법률은 헌법 공포 이후에 제정된 법률은 물론이고 헌법 공포 이전에 시행된 법령이라도 소위 입법사항을 규정한 것은 법령, 규칙 등 형식과 명칭 여하에 불구하고 헌법위원회의 심사대상이라고 판시한 바 있다(대법원 1960. 2. 5.자 4292행상110결정). 또한 헌법재판소는 ‘대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정’(1967. 2. 9. 조약 제232호)이 비록 그 명칭은 ‘협정’이지만 법률의 효력을 가지는 조약으로 보아 위헌법률심판을 제청한 당해사건 법원의 판단이 옳다고 보고 본안판단을 하였다(헌재 1999. 4. 29. 97헌가14 , 판례집 11-1, 273, 282).

(3) 이처럼 일정한 규범이 위헌법률심판 또는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되는 ‘법률’인지 여부는 그 제정 형식이나 명칭이 아니라 그 규범의 효력을 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 헌법이 법률과 동일한 효력을 가진다고 규정한 긴급재정경제명령(제76조 제1항) 및 긴급명령(제76조 제2항)은 물론, 헌법상 형식적 의미의 법률은 아니지만 국내법과 동일한 효력이 인정되는 ‘헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규’(제6조)의 위헌 여부의 심사권한도 헌법재판소에 전속된다고 보아야 한다.

나. 이 사건 긴급조치들의 효력과 위헌심사권한의 소재

(1) 유신헌법 제53조는 긴급조치의 효력에 관하여 명시적으로 규정하고 있지 않다. 그러나 긴급조치는 유신헌법 제53조에 근거한 것으로서 그에 정해진 요건과 한계를 준수해야 한다는 점에서 이를 헌법과 동일한 효력을 갖는 것으로 보기는 어렵다.

(2) 한편 이 사건 긴급조치들은 표현의 자유 등 기본권을 제한하고, 형벌로 처벌하는 규정을 두고 있으며, 영장주의나 법원의 권한에 대한 특별한 규정 등을 두고 있다. 유신헌법이 규정하고 있던 적법절차의 원칙(제10조 제1항), 영장주의(제10조 제3항), 죄형법정주의(제11조 제1항), 기본권제한에 관한 법률유보원칙(제32조 제2항) 등을 배제하거나 제한하고, 표현의 자유 등 국민의 기본권을 직접적으로 제한하는 내용이 포함된 이 사건 긴급조치들의 효력을 법률보다 하위에 있는 것이라고 보기도 어렵다.

(3) 결국 이 사건 긴급조치들은 최소한 법률과 동일한 효력을 가지는 것으로 보아야 하고, 따라서 그 위헌 여부 심사권한도 헌법재판소에 전속한다.

4. 이 사건 긴급조치들에 대한 위헌심사 준거규범

가. 이 사건 긴급조치들의 위헌 여부를 심사하는 기준은 유신헌법이 아니라 현행헌법이라 할 것이다.

현행헌법은 전문에서 ‘1948. 7. 12.에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.’라고 하여, 제헌헌법 이래 현행헌법에 이르기까지 헌법의 동일성과 연속성을 선언하고 있으므로 헌법으로서의 규범적 효력을 가지고 있는 것은 오로지 현행헌법뿐이라고 할 것이다.

유신헌법도 그 시행 당시에는 헌법으로서 규범적 효력을 갖고 있었음을 부정할 수 없다. 그러나 유신헌법에는 권력분립의 원리에 어긋나고 기본권을 과도하게 제한하는 등 제헌헌법으로부터 현행헌법까지 일관하여 유지되고 있는 헌법의 핵심 가치인 ‘자유민주적 기본질서’를 훼손하는 일부 규정이 포함되어 있었고, 주권자인 국민은 이러한 규정들을 제8차 및 제9차 개헌을 통하여 모두 폐지하였다.

유신헌법 제53조에 의한 긴급조치는 뒤에서 보는 것처럼 국민의 기본권을 침해하는 위헌적인 내용으로 남용되었고, 이에 대한 반성으로 제8차 개헌에서 이를 폐지하고 비상조치 권한(제51조)으로 대체하였으며, 제9차 개헌에서는 비상조치 권한도 폐지하고 그 대신 국가긴급권의 또 다른 형태인 긴급재정경제명령·긴급명령에 관한 규정(제76조)만을 두었다.

이 사건에서는 유신헌법 제53조에 따른 긴급조치라는 공권력의 행사가 예외적으로 재심과 같은 특수한 구제절차를 통해 그 위헌 여부가 다투어지고 있는바, 이 사건 긴급조치들이 유신헌법을 근거로 하여 발령된 것이긴 하나 그렇다고 하여 이미 폐기된 유신헌법에 따라 이 사건 긴급조치들의 위헌 여부를 판단하는 것

은, 유신헌법 일부 조항과 긴급조치 등이 기본권을 지나치게 침해하고 자유민주적 기본질서를 훼손하는 데에 대한 반성에 기초하여 헌법 개정을 결단한 주권자인 국민의 의사와 기본권 강화와 확대라는 헌법의 역사성에 반하는 것으로 허용할 수 없다.

한편 헌법재판소의 헌법 해석은 헌법이 내포하고 있는 특정한 가치를 탐색· 확인하고 이를 규범적으로 관철하는 작업이므로, 헌법재판소가 행하는 구체적 규범통제의 심사기준은 원칙적으로 헌법재판을 할 당시에 규범적 효력을 가지는 헌법이라 할 것이다.

그러므로 이 사건 긴급조치들의 위헌성을 심사하는 준거규범은 유신헌법이 아니라 현행헌법이라고 봄이 타당하다.

나. 유신헌법 제53조 제4항은 ‘긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다.’라고 규정하고 있었다. 그러나 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가긴급권의 행사라고 할지라도 그것이 국민의 기본권침해와 직접 관련되는 경우에는 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있다는 점(헌재 1996. 2. 29. 93헌마186 , 판례집 8-1, 111, 116), 이러한 사법심사 배제조항은 근대입헌주의에 대한 중대한 예외가 될 뿐 아니라 기본권보장 규정이나 위헌법률심판제도에 관한 규정 등 다른 헌법 조항들과 정면으로 모순·충돌되는 점, 현행헌법에서는 그 반성적 견지에서 긴급재정경제명령·긴급명령에 관한 규정(제76조)에서 사법심사 배제 규정을 삭제하여 제소금지조항을 승계하지 아니 한 점 및 긴급조치의 위헌 여부는 원칙적으로 현행헌법을 기준으로 판단하여야 하는 점에 비추어 보면, 이 사건에서 유신헌법 제53조 제4항 규정의 적용은 배제되고, 모든 국민은 현행헌법에 따라 이 사건 긴

급조치들의 위헌성을 다툴 수 있다고 보아야 한다(헌재 1989. 12. 18. 89헌마32 등, 판례집 1, 343, 351 참조).

5. 이 사건 긴급조치들의 재판의 전제성

가. 재판의 전제성의 의미

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 당해사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58; 헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109 등, 판례집 21-1하, 545, 554).

나. 긴급조치 제1호 및 제2호의 전제성

(1) 2010헌바70 사건의 당해사건 법원은 2009. 12. 31. 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유에 해당한다고 보아 재심개시결정을 하였다. 그러므로 위 사건의 당해사건에서 청구인에 대한 처벌 근거 조항인 긴급조치 제1호는 ‘본안사건에 대한 심판’의 절차에 있는 당해사건에서 일응 재판의 전제성을 인정할 수 있다.

그런데 대법원이 위 당해사건에서 긴급조치 제1호 위반의 점에 대하여 무죄판결을 선고하였으므로, 이 경우에도 과연 재판의 전제성이 인정되는지 여부가 문제 된다. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구인이 당해사건인 형사사건에서 무죄의 확정판결을 받은 때에는 처벌조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원이 인용되더라도 재심을 청구할 수 없고, 청구인에 대한 무죄판결은 종국적으로 다툴 수 없게 되므로 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거

나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원칙적으로 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109 등, 판례집 21-1하, 545, 554-555).

그러나 앞에서 본 바와 같이 법률과 같은 효력이 있는 유신헌법에 따른 긴급조치의 위헌 여부를 심사할 권한은 본래 헌법재판소의 전속적 관할 사항인 점, 법률과 같은 효력이 있는 규범인 긴급조치의 위헌 여부에 대한 헌법적 해명의 필요성이 있는 점, 당해사건의 대법원판결은 대세적 효력이 없는 데 비하여 형벌조항에 대한 헌법재판소의 위헌결정은 대세적 기속력을 가지고 유죄 확정판결에 대한 재심사유가 되는 점(헌법재판소법 제47조 제1항, 제3항) 등에 비추어 볼 때, 이 사건에서는 긴급조치 제1호, 제2호에 대하여 예외적으로 객관적인 헌법질서의 수호·유지 및 관련 당사자의 권리구제를 위하여 심판의 필요성을 인정하여 적극적으로 그 위헌 여부를 판단하는 것이 헌법재판소의 존재 이유에도 부합하고 그 임무를 다하는 것이 되므로, 당해사건에서 재판의 전제성을 인정함이 타당하다.

(2) 긴급조치 제2호는 대통령의 긴급조치를 위반한 자를 심판하기 위하여 설치하는 비상군법회의의 조직법으로 긴급조치 제2호에 따라 법원이 아닌 비상군법회의가 청구인에게 긴급조치 위반의 혐의로 유죄판결을 선고할 수 있었으므로, 비록 긴급조치 제2호가 처벌의 직접적인 근거 조항은 아니더라도 그것이 위헌이라면 청구인에 대한 유죄판결은 결국 재판권이 없는 기관에 의한 것이 된다. 그러므로 긴급조치 제2호도 당해사건에서 재판의 전제성이 인정된다.

다. 긴급조치 제9호의 전제성

(1) 형사소송법은 재심의 절차를 ‘재심의 청구에 대한 심판’과 ‘본안사건에 대한

심판’이라는 두 단계 절차로 구별하고 있다. 따라서 확정된 유죄판결에서 처벌의 근거가 된 법률조항은 원칙적으로 ‘재심의 청구에 대한 심판’, 즉 재심의 개시 여부를 결정하는 재판에서는 재판의 전제성이 인정되지 않고, 재심의 개시 결정 이후의 ‘본안사건에 대한 심판’에 있어서만 재판의 전제성이 인정된다(헌재 1993. 11. 25. 92헌바39 , 판례집 5-2, 410, 415-416; 헌재 2010. 11. 25. 2010헌가22 , 공보 170, 2023, 2025 참조).

(2) 긴급조치 제9호를 심판대상으로 하는 사건들(2010헌바132, 170)의 당해사건 법원들은 재심사유가 없다는 이유로 청구인들의 재심청구를 기각하였다. 이 경우재심의 대상이 된 유죄판결에서 처벌의 근거 조항인 긴급조치 제9호가 당해사건에서 재판의 전제성이 인정되지 않아 이 부분 심판청구가 부적법한지 문제 된다.

확정된 유죄판결에서 처벌의 근거가 된 법률조항을 재심의 개시 여부를 결정하는 재판에서 재판의 전제성을 인정하지 않는 주된 이유는, 재심대상사건의 재판절차에서 처벌조항의 위헌성을 다툴 수 있었던 피고인이 이를 다투지 않고 유죄 판결이 확정된 뒤에야 비로소 형사소송법에 정한 재심사유가 없는데도 처벌조항의 위헌성을 들어 재심을 통하여 확정된 유죄판결을 다투는 것을 재판의 전제성이 없다고 차단함으로써 형사재판절차의 법적 안정성을 추구하자는 데 있다.

그러나 만약 피고인이 재심대상사건의 재판절차에서 그 처벌조항의 위헌성을 다툴 수 없는 규범적 장애가 있는 특수한 상황이었다면, 그에게 그 재판절차에서 처벌의 근거 조항에 대한 위헌 여부를 다투라고 요구하는 것은 규범상 불가능한 것을 요구하는 노릇이므로 이러한 경우에는 예외적으로 유죄판결이 확정된 후에라도 재판의 전제성을 인정하여 위헌성을 다툴 수 있는 길을 열어줄 필요가 있다.

그런데 유신헌법에도 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 때에는 법원의 제청에 의하여 헌법위원회가 심판하도록 하는 위헌법률심판제도(제105조, 제109조 제1항)를 두고 있었으나, 유신헌법 제53조 제4항은 “긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다.”라고 규정함으로써 긴급조치의 위헌 여부에 대한 판단을 원천적으로 봉쇄하였고, 대법원도 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 않는다고 판시하면서(대법원 1977. 3. 22. 선고 74도3510 전원합의체 판결; 대법원 1977. 5. 13.자 77모19 전원합의체 결정 등 참조) 긴급조치에 대한 위헌법률심판제청신청을 기각하여 왔다. 그리고 유신헌법에서는 규범통제형 헌법소원제도(헌법재판소법 제68조 제2항)를 인정하지 않았다. 이와 같이 유신헌법 당시 긴급조치 위반으로 처벌을 받게 된 사람은 재심대상사건 재판절차에서 긴급조치의 위헌성을 다툴 수조차 없는 규범적 장애가 있었으므로, 그 재심청구에 대한 재판절차에서 긴급조치의 위헌성을 비로소 다툴 수밖에 없다. 더구나 긴급조치에 의한 수사와 재판이 종료한 지 30년도 더 지난 시점이어서 긴급조치 위반을 이유로 유죄판결을 받은 사람이 형사소송법 제420조가 규정하고 있는 재심사유를 통해 재심을 개시하기란 현실적으로 매우 어려운 상황까지 감안하면, 일반 형사재판에 대한 재심사건과는 달리 긴급조치 위반에 대한 재심사건에서는 예외적으로 형사재판 재심절차의 이원적 구조를 완화하여 재심 개시 여부에 관한 재판과 본안에 관한 재판 전체를 당해사건으로 보아 재판의 전제성을 인정함이 타당하다.

6. 긴급조치 제1호, 제2호의 위헌 여부

가. 입법목적의 정당성과 방법의 적절성

(1) 긴급조치 제1호, 제2호의 제정 배경과 목적을 알 수 있는 가장 중요한 공식

자료는, 긴급조치 제1호, 제2호를 선포하면서 같은 날 발표된 “대통령특별담화 - 헌법 제53조에 의한 긴급조치 선포에 즈음하여 -”라는 제목의 담화문(1974. 1. 8.자 관보 제6643호에 게재된 것)이다.

위 담화문에 의하면, 당시의 상황을 조국의 현실이 백척간두에 처해 있다고 규정하였으며, 그 원인을 ‘급변하는 국제정세와 특히 국제경제가 몰고 올 거센 풍랑’과 ‘북한공산주의자들의 각종 도발행위 등’에서 찾았다. 그러나 위 담화문에서 직접적으로 밝히고 있는 국가위기상황, 즉 긴급조치 제1호를 통해 대처하고자 하였던 ‘국가의 기본질서와 안전보장을 위태롭게 하는 중대한 위협’은 일부 인사들과 불순분자들이 ‘선동과 악의적인 유언비어를 유포시키면서 사회혼란을 조성하여 헌정질서인 유신체제를 부정하고 이를 전복하려 드는 것’이었으며 특히 ‘개헌청원서명운동’을 그 예로 특정하고 있다. ‘반유신적 언동’을 계속하고 음성적이고도 지능적인 위계방법으로 ‘불온한 활동’을 계속하면서 ‘동조세력의 확대를 시도’하는 그들의 활동을 그대로 방치하면 국가의 안전보장과 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받게 될 우려가 있기 때문에 긴급조치 제1호 및 제2호를 제정하고 선포한다는 것이었다.

(2) 우리 헌법의 전문과 본문 전체에 담겨 있는 최고 이념은 국민주권주의와 자유민주주의에 입각한 입헌민주헌법의 본질적 기본원리에 기초하고 있다. 기타 헌법상의 여러 원칙도 여기에서 연유되는 것이므로 이는 헌법전을 비롯한 모든 법령해석의 기준이 되고, 입법형성권 행사의 한계와 정책결정의 방향을 제시하며, 나아가 모든 국가기관과 국민이 존중하고 지켜가야 하는 최고의 가치규범이다(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6 , 판례집 1, 199, 205).

헌법을 개정하거나 폐지하고 다른 내용의 헌법을 모색하는 것은 주권자인 국민이 보유하는 가장 기본적인 권리로서, 가장 강력하게 보호되어야 할 권리 중의 권리에 해당한다. 무릇 집권세력의 정책과 도덕성, 혹은 정당성에 대하여 정치적인 반대의사를 표시하는 것은 헌법이 보장하는 정치적 자유의 가장 핵심적인 부분이기 때문이다.

(3) 국민이 시행 중인 헌법에 대한 자신의 의견을 표하면서 그 헌법의 개선책을 모색하여 진일보한 국가공동체의 미래상을 지향하는 태도를 부정적으로 볼 수 없으며, 오히려 책임 있는 국민의 자세로 마땅히 상찬받아야 할 것이다. 자신의 정치적 생각을 합법적인 집회와 시위를 통해 설파하거나 서명운동 등을 통해 자신과 의견이 같은 세력을 규합해 나가는 것은, 국가의 안전에 대한 위협이 아니라, 우리 헌법의 근본이념인 ‘자유민주적 기본질서’의 핵심적인 보장 영역에 속하는 것이다. 정부에 대한 비판에 대하여 합리적인 홍보와 설득으로 대처하는 것이 아니라, 비판 자체를 원천적으로 배제하려는 공권력의 행사나 규범의 제정은 대한민국 헌법이 예정하고 있는 자유민주적 기본질서에 부합하지 아니하므로 그 정당성을 부여할 수 없다.

나아가 당시 유신헌법에 반대하는 국민이 유신헌법에 대한 비판적 의사표시나 개헌을 위한 적극적인 의견제시 등을 특정 시기에 집약적이고 집합적으로 표출하고 있었다 하더라도, 이를 긴급조치와 같은 국가긴급권으로서 대처하여야 할 국가적 비상상황이라고 보기도 어렵다.

(4) 주권자이자 헌법개정권력자인 국민은 당연히 유신헌법의 문제점을 지적하고 그 개정을 주장하거나 청원하는 활동을 할 수 있다. 그런데 긴급조치 제1호, 제2

호는 헌법개정을 주장하는 등의 일체의 행위를, 유신헌법에 반대하고 그 전복을 기도하며 사회질서의 혼란을 조장함으로써 국가의 안전보장을 위태롭게 하는 범죄행위로 판단하여 제정된 것이므로, 헌법의 근본원리인 국민주권주의와 자유민주적 기본질서에 비추어 볼 때 그 목적의 정당성을 인정할 수 없고, 기본권제한에 있어서 준수되어야 할 방법의 적절성도 갖추지 못하였다.

(5) 또한 계엄이나 긴급조치와 같은 국가긴급권은 국가가 법치주의적 질서 아래에서 행사되는 정상적인 헌법보호수단에 의해서는 제거할 수 없는 전쟁, 사변, 천재·지변 등과 같은 비상사태(긴급사태)에서만 행사될 수 있는 것이고, 그 비상사태에 대한 판단을 국가원수가 단독으로 결정할 수 없으며, 그 행사의 목적이 국가의 존립 내지 자유민주적 기본질서의 보호를 위한 것이어야 한다. 특히 국가긴급권은 일시적인 비상사태에 대응하기 위한 특별하고 예외적인 조치이므로 반드시 일시적이고 임시적인 조치에 한정되어야 한다. 마지막으로 구체적인 조치들이 비례의 원칙에 합치되는지 여부를 사후심사할 수 있는 사법적 통제도 보장되어야 할 것이다.

그런데 앞에서 본 바와 같이 긴급조치 제1호 및 제2호는 국민의 유신헌법 반대운동을 금지하는 등 정치적 표현의 자유를 지나치게 침해하는 내용이어서 국가긴급권이 갖는 내재적 한계를 일탈한 것이므로, 이 점에서도 입법목적의 정당성이나 방법의 적절성을 갖추지 못한 것이다.

나. 긴급조치 제1호의 구체적 위헌요소

(1) 정치적 표현의 자유의 침해

긴급조치 제1호는 ‘대한민국 헌법을 부정·반대·왜곡 또는 비방하는 일체의 행

위’, ‘대한민국 헌법의 개정 또는 폐지를 주장·발의·제안 또는 청원하는 일체의 행위’ 등 유신헌법의 개정 논의 자체를 전면적으로 금지하였다.

그러나 모든 국민은 헌법의 개정논의를 포함하여 자신의 정치적 의견과 정치사상을 외부에 표현할 정치적 표현의 자유를 가지며, 이는 자유민주적 헌법의 근본가치이자 민주정치의 필수불가결한 요소이다. 법치주의 국가에서의 기본권제한은 ‘기본권 최대한 보장의 원칙’에 따라 필요한 범위 내에서 최소한에 그쳐야 한다는 것이 기본권제한의 한계이며, 이 경우에도 ‘법률’에 의하여 ‘적법절차’에 따라 ‘명확하고 구체적인’ 법률로써 제한하여야 한다는 것이 기본권제한의 일반원칙이다.

유신헌법에 대한 일체의 부정적인 견해 표명 자체를 금지하고 그 위반행위에 대하여 형벌을 과하는 긴급조치 제1호는 전면적이고 광범위하며 극단적인 조치이므로, 최고 수준의 명확성이 요구되며, 이러한 조치는 개별적인 표현행위의 시간·장소나 방법을 제한하는 것으로는 방지할 수 없는 급박하고 명백하며 중대한 위험이 실제로 있는 경우에 한하여 비로소 취할 수 있는 거의 마지막 수단에 해당한다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌마406 , 판례집 23-1하, 457, 469 참조).

그러나 긴급조치 제1호는 유신헌법을 부정하거나 반대하고 폐지를 주장하는 행위 중 실제로 국가의 안전보장과 공공의 안녕질서에 대한 심각하고 중대한 위협이 명백하고 현존하는 경우 이외에도, 국가긴급권의 발동이 필요한 상황과는 전혀 무관하게 헌법과 관련하여 자신의 견해를 단순하게 표명하는 모든 행위까지 처벌하고, 처벌의 대상이 되는 행위를 전혀 구체적으로 특정할 수 없으므로, 이는 표현의 자유 제한의 한계를 일탈한 것이다.

또한 국민은 대한민국의 주권자이며 최고의 헌법제정권력이기 때문에 성문헌법

의 제·개정에 참여한다(헌재 2004. 10. 21. 2004헌마554 ·566, 판례집 16-2하, 1, 40). 즉 헌법을 제·개정할 것인지 여부, 헌법을 개정한다면 어떠한 내용으로 할 것인지 여부의 제반 결정권은 제헌헌법 이래 현행헌법에 이르기까지 국민에게 있으며, 헌법을 개정하거나 폐지하고 다른 내용의 헌법을 모색하는 것은 주권자이자 헌법제·개정권력자인 국민이 보유하는 가장 기본적인 권리로서, 가장 강력하게 보호되어야 할 권리 중의 권리에 해당한다. 그러나 긴급조치 제1호는 민주주의의 본질적인 요소인 국민의 정치적 표현의 자유와 국민의 헌법개정절차에서 가지는 참정권적 기본권인 국민투표권 등의 권리, 청원권 등을 지나치게 제한하는 것이다.

(2) 죄형법정주의 위반

긴급조치 제1호 제5항에서는 긴급조치에 위반한 자와 긴급조치를 비방한 자를 15년 이하의 징역 및 자격정지에 처하도록 규정하고 있고, 또 전체 국민을 수범자로 하는 일반적 구속력을 가졌다는 점에서, 긴급조치 제1호는 형벌법규의 성격을 가진다고 보아야 한다. 따라서 긴급조치 제1호에도 형법의 일반원칙인 죄형법정주의가 적용되어야 한다.

그러나 긴급조치 제1호 제1, 2, 3항은 ‘헌법을 부정·반대·왜곡 또는 비방하는 일체의 행위’, ‘헌법의 개정 또는 폐지를 주장·발의·제안 또는 청원하는 일체의 행위’, ‘유언비어를 날조·유포하는 일체의 행위’라고 규정하여 범죄의 구성요건이 추상적이고 모호할 뿐만 아니라, 그 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 통상의 판단능력을 가진 국민이 무엇이 법률에 의하여 금지되는 행위인지를 예견하기 어렵다고 할 것이므로 죄형법정주의의 ‘명확성의 원칙’을 위반한 것이다.

또한 국가긴급권의 발동이 필요한 비상상황과는 전혀 무관하게 유신헌법과 관련하여 자신의 견해를 단순하게 표명하는 모든 행위까지 처벌하고 있고, 나아가 긴급조치 제1호 자체를 비방한 사람까지 그 처벌로 ‘15년 이하의 징역 및 자격정지’라는 중형을 부과하도록 한 것은 범죄와 형벌 간의 균형을 현저히 잃은 것이고, 이는 국가 형벌권을 자의적으로 행사하는 것으로서 ‘형벌의 과잉금지원칙’ 내지 ‘비례의 원칙’을 위반한 것이다.

(3) 영장주의 위반

영장주의의 본질은 형사절차와 관련하여 체포·구속·압수·수색 등 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 그 신분이 보장되는 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에 있다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌가5 , 공보 195, 70, 74). 그러므로 영장주의를 완전히 배제하는 특별한 조치는 비상계엄에 준하는 국가비상사태에 있어서도 가급적 회피하여야 할 것이고, 설사 그러한 조치가 허용된다고 하더라도 지극히 한시적으로 이루어져야 할 것이며, 영장 없이 이루어진 수사기관의 강제처분에 대하여는 조속한 시간 내에 법관에 의한 사후심사가 이루어질 수 있는 장치가 마련되어야 할 것이다.

긴급조치 제1호 제5항은 긴급조치 위반자 및 비방자는 법관의 영장 없이 체포·구속·압수·수색할 수 있다고 규정하고 있다. 이는 앞서 본 바와 같이 광범위한 정치적 의사표현행위를 범죄로 처벌하도록 하면서도 어떠한 제약 조건도 두지 아니하고 법관의 구체적 판단 없이 체포·구속·압수·수색할 수 있도록 하고, 이에 대하여 법관에 의한 아무런 사후적 심사장치도 두지 아니한 것이므로, 비록

국가긴급권이 발동되는 상황이라 하더라도 지켜져야 할 영장주의의 본질을 침해하는 것이다.

(4) 법관에 의한 재판을 받을 권리 침해

법률로 특별법원인 군사법원을 설치함에 있어서 군사재판의 특수성을 고려하여 그 조직·권한 및 재판관의 자격을 일반법원과 달리 정하는 것은 헌법상 허용된다(헌법 제110조 제1항).

그러나 아무리 군사법원의 조직·권한 및 재판관의 자격을 일반법원과 달리 정할 수 있다고 하여도 그것이 아무런 한계 없이 입법자의 자의에 맡겨 질 수는 없는 것이고 사법권의 독립 등 헌법의 근본원리에 위반되거나 헌법 제27조 제1항의 재판청구권, 헌법 제11조 제1항의 평등권, 헌법 제12조의 신체의 자유 등 기본권의 본질적 내용을 침해하여서는 안 될 헌법적 한계가 있다고 할 것이다(헌재 1996. 10. 31. 93헌바25 , 판례집 8-2, 443, 452; 헌재 2009. 7. 30. 2008헌바162 , 판례집 21-2상, 280, 286-287).

헌법상 군사법원의 재판은 ‘군대의 조직과 기능’의 특수성을 고려할 필요에 따라 ‘군인이나 군무원’에 대한 재판의 경우에 적용되고(헌재 1996. 10. 31. 93헌바25 , 판례집 8-2, 443, 452-453; 헌재 2009. 7. 30. 2008헌바162 , 판례집 21-2상, 280, 289 참조), 군인이나 군무원이 아닌 국민의 경우에는 역시 군대의 조직 및 기능의 유지와 관련된 ‘중대한 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우’와 ‘비상계엄이 선포된 경우’를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다(헌법 제27조 제2항). 특히 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로 군사상 필요에 의하거나 공공의 안녕질서

를 유지할 필요가 있을 때 선포할 수 있는 계엄의 경우에도 일반 국민이 군사법원의 재판을 받게 되는 예외적 상황은 ‘경비계엄’을 제외한 ‘비상계엄’의 경우로 엄격히 제한된다(헌법 제77조 제1항, 제2항).

긴급조치 제1호 제6항은 “이 조치를 위반한 자와 이 조치를 비방한 자는 비상군법회의에서 심판, 처단한다.”라고 규정하고 있다. 그런데 긴급조치 제1호의 내용은 모두 유신헌법에 대한 정치적 표현행위를 광범위하게 제한하거나 유언비어 유포행위를 규제하는 것일 뿐이므로, 군사상 필요나 군대의 조직 또는 기능 유지와 관련된 내용이 없고, 비상계엄에 준하여 적과의 교전상태 또는 사회질서가 극도로 교란되어 행정 및 사법기능의 수행이 현저히 곤란한 상황이어서 그 기능을 군대를 통하여 수행하여야 할 필요성이 절실한 가운데 발동된 것이라고 볼 수도 없다.

따라서 긴급조치 제1호 제6항은 일반 국민의 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리를 자의적으로 광범위하게 제한함으로써 그 본질적인 내용을 침해한 것이다.

다. 긴급조치 제2호의 구체적 위헌요소

긴급조치 제2호는 긴급조치 제1호를 위반한 사람을 심판하기 위하여 설치하는 비상군법회의의 조직법에 불과하므로, 앞서 본 대로 긴급조치 제1호가 헌법에 위반되는 이상, 그를 위반한 사람을 처벌하기 위한 조직법인 긴급조치 제2호도 역시 헌법에 위반된다고 보아야 하지만, 대표적인 위헌요소를 보면 다음과 같다.

(1) 법관에 의한 재판을 받을 권리 침해

긴급조치 제2호 제4항, 제5항은 비상보통군법회의와 비상고등군법회의에 각각 국군현역장관급장교 1인을 재판장으로 하고 국군현역장관급장교를 심판관으로 둘

수 있도록 하고, 제9항에 따라 비상군법회의의 재판관은 국방부장관, 법무부장관의 의견을 들어 대통령이 임명하도록 하고 있다.

그런데 긴급조치 제2호에 의하여 설치된 비상군법회의는 긴급조치 제1호를 위반한 자를 심판하기 위한 것으로서(긴급조치 제2호 제1항), 긴급조치 제1호 제6항과 같은 이유로 일반 국민의 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것이다.

(2) 영장주의 위반

긴급조치 제2호 제12항은 “비상군법회의의 관할사건에 관하여 체포·구속·압수 또는 수색을 함에 있어서 관할관의 영장이 필요한 경우에는 검찰관이 이를 발부한다.”라고 규정하고 있다.

이는 수사기관인 검찰관이 스스로 영장을 발부할 수 있도록 하여 법관에 의한 구체적 판단 없이 인신구속을 비롯한 수사상 강제처분이 가능하도록 하면서도, 이에 대하여 법관에 의한 아무런 사후적 심사장치도 두지 아니하여 영장주의의 본질을 침해하였다.

(3) 신체의 자유의 과도한 침해

긴급조치 제2호 제11항의 단서는 “다만, 군법회의법 제132조, 제238조, 제239조 및 제241조의 규정은 준용하지 아니하며 구속기간의 제한을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있다.

이는 형사소송법의 구속기간을 준용하는 군법회의법 규정의 적용을 전면 배제하여 아무런 기간의 제한이 없이 구속할 수 있도록 하는 것으로서 신체의 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것이다.

라. 소결

긴급조치 제1호, 제2호는 입법목적의 정당성이나 방법의 적절성을 갖추지 못하였을 뿐 아니라 죄형법정주의에 위배되고, 헌법개정권력의 행사와 관련한 참정권, 표현의 자유, 영장주의 및 신체의 자유, 법관에 의한 재판을 받을 권리 등 국민의 기본권을 지나치게 제한하거나 침해하므로 헌법에 위반된다.

7. 긴급조치 제9호의 위헌 여부

가. 입법목적의 정당성과 방법의 적절성

(1) 긴급조치 제9호의 제정 배경과 목적을 알 수 있는 가장 중요한 공식자료는, 긴급조치 제9호를 선포하면서 같은 날 발표된 “대통령특별담화 -「국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치」선포에 즈음하여 -”라는 제목의 담화문(1975. 5. 13.자 관보 제7045호에 게재된 것)이다.

위 담화문에 의하면, 대통령은 ‘남침이 가능하다고 북한이 오판을 할 염려가 급격히 증대된 상황’(난국)을 극복하는 최선의 길인 ‘국민총화를 공고히 다지고 국론을 통일하며 국민 모두가 일사불란하게 총력안보태세를 갖추어 나가는 것’을 위해 긴급조치 제9호를 선포한다는 것이다. 즉 긴급조치의 배경이 된 국가위기상황은 ‘남침이 가능하다고 북한이 오판을 할 염려가 급격히 증대된 상황’이었고, 그러한 위기에 대한 최선의 대처방법은 ‘국민총화, 국론을 통일, 국민 모두가 일사불란하게 총력안보태세를 갖추는 것’이 필요한데, 이를 위해 긴급조치 제9호가 필요하다는 취지이다.

(2) 그러나 ‘남침이 가능하다고 북한이 오판할 염려’는 한국전쟁이 휴전으로 종결된 이후 남북이 적대적으로 대치하고 있는 현실에서 상존하는 위기상황이라 할

것이고, ‘북한의 남침 가능성의 증대’라는 추상적이고 주관적인 상황인식만으로는 긴급조치를 발령할 만한 국가적 위기상황이 존재한다고 보기에는 부족하다. 그리고 기존 헌법질서 속에 규정된 통상적인 권력작용의 방식으로는 결코 대처할 수 없는 비상적인 국가위기상황이 현존한다는 점에 대한 사회적 공통인식이 공감대를 형성하고 있을 때에만 비로소 긴급조치를 발령할 수 있다고 할 것이다.

(3) 긴급조치 제9호는 1975. 5. 13. 선포되어 1979. 12. 8. 해제될 때까지 무려 4년 7개월 동안 존속하였고, 이는 유신헌법이 존속하였던 약 7년의 기간 중 3분의 2 정도를 차지하는 매우 긴 기간이다.

이는 긴급조치 제9호가 타개해야 할 급박한 국가위기, 즉 북한의 남침 가능성 증대라는 것이 실은 우리 사회가 오랜 기간 겪어 왔고 앞으로도 통일이 될 때까지 혹은 적어도 한반도의 평화체제가 확립될 때까지 끊임없이 대면해야 할 일상적이고 해결하기 어려운 과제 중 하나였을 뿐임을 방증하는 것이다.

(4) 앞서 긴급조치 제1호, 제2호와 관련하여 살핀 바와 같이, 주권자이자 헌법개정권력자인 국민은 당연히 유신헌법의 문제점을 지적하고 그 개정을 주장하거나 청원하는 활동을 할 수 있다.

그런데 긴급조치 제9호는 ‘유언비어를 날조·유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위’, ‘집회·시위 또는 신문, 방송, 통신 등 공중전파수단이나 문서, 도화, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 부정·반대·왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장·청원·선동 또는 선전하는 행위’, ‘학생의 집회·시위 또는 정치관여 행위’, ‘이러한 내용을 방송, 보도 기타의 방법으로 공연히 전파하거나, 그 내용의 표현물을 제작·배포·판매·소지 또는 전시하는 행위’를, ‘남침이

가능하다고 북한이 오판을 할 염려가 급격히 증대된 위기상황’에 대한 ‘국민총화, 국론을 통일, 국민 모두가 일사불란하게 총력안보태세를 갖추는 대처’를 저해함으로써 국가의 안전보장을 위태롭게 하는 범죄행위로 판단하여 제정된 것이므로, 헌법의 근본원리인 국민주권주의에 비추어 볼 때 그 목적의 정당성을 인정할 수 없다.

(5) 통일된 국론의 존재는 개인의 자유가 억압된 전체주의 사회에서 주로 상정하는 것으로, 다원화된 민주주의 사회에서는 오히려 표현의 자유를 보장하고 자유로운 토론을 통해 사회적 합의를 도출하는 것이야말로 국민총화를 공고히 하고 국론을 통일하는 진정한 수단이라는 점에서 긴급조치 제9호는 국민총화와 국론통일이라는 목적에 적합한 수단이라고 보기도 어렵다.

유신헌법을 반대하는 정치적 의사를 내란이나 변란 등을 통해 표현하는 것은 헌법질서를 파괴하는 것이므로 당연히 허용될 수 없으나, 이는 통상적인 헌정질서 하에서도 금지되는 행위들이므로, 별도의 국가긴급권을 발동할 필요도 없이 형법 등 관련 법률을 적용함으로써 충분히 규율할 수 있었다. 그렇다면 긴급조치 제9호는 기본권제한에 있어서 준수되어야 할 방법의 적절성도 갖추지 못하였다.

(6) 긴급조치 제9호의 경우에도 앞에서 본 바와 같은 국가긴급권 발동 요건을 갖추지 못하였을 뿐 아니라 국가긴급권이 갖는 내재적 한계를 일탈한 것임은 물론이다.

나. 긴급조치 제9호의 구체적 위헌요소

(1) 긴급조치 제9호 제1항 나호는 긴급조치 제1호의 내용과 같이 유신헌법의 제·개정 논의를 전면적으로 금지하고 있는데, 이는 국민의 정치적 표현의 자유를

본질적으로 침해하는 것일 뿐 아니라 헌법개정권력주체인 국민의 주권행사를 지나치게 제한하는 것이다.

(2) 긴급조치 제9호 제1항 가호에서는 역시 긴급조치 제1호와 같이 “유언비어를 날조, 유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위”를 금지하고 있는데, 이는 그 범죄의 구성요건이 추상적이고 모호할 뿐 아니라 그 적용범위가 광범위하므로 죄형법정주의의 ‘명확성원칙’을 위반한 것이다.

또한 긴급조치 제9호는 행위의 경중을 구체적·개별적으로 살피지 아니하고 일체의 행위와 긴급조치 제9호 자체를 비방한 자까지 1년 이상의 징역형 등으로 처벌하고 있는데, 이는 범죄와 형벌 간의 균형을 현저히 잃은 것이고, 국가 형벌권을 자의적으로 행사하는 것으로서 ‘형벌의 과잉금지원칙’ 내지 ‘비례의 원칙’을 위반한 것이다.

(3) 긴급조치 제9호 제8항은 법관의 영장 없이 체포·구금·압수 또는 수색을 할 수 있도록 규정하는데, 이는 긴급조치 제1호 제5항과 같은 이유로 헌법상 보장된 영장주의의 본질을 침해하는 것이다.

(4) 긴급조치 제9호 제1항 다호, 제5항에서는 허가받지 않은 학생의 모든 집회·시위와 정치관여행위를 금지하고, 이를 위반한 자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 규정하였다.

이는 집회·시위의 자유, 학문의 자유와 대학의 자율성 내지 대학자치의 원칙을 본질적으로 침해하는 것이며, 행위자의 소속 학교나 단체 등에 대한 불이익을 규정하여, 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여는 책임을 지지

않고 책임부담의 범위도 스스로 결정한 결과 내지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한됨을 의미하여 책임의 한정원리로 기능하는 헌법상의 자기책임의 원리(헌재 2009. 12. 29. 2008헌바139 , 판례집 21-2하, 800, 811; 헌재 2010. 6. 24. 2007헌바101 등, 판례집 22-1하, 417, 432 참조)에도 위반된다.

다. 소결

긴급조치 제9호는 입법목적의 정당성과 방법의 적절성을 갖추지 못하였을 뿐 아니라 죄형법정주의에 위배되고, 헌법개정권력의 행사와 관련한 참정권, 표현의 자유, 집회·시위의 자유, 영장주의 및 신체의 자유, 학문의 자유 등 국민의 기본권을 지나치게 제한하거나 침해하므로 헌법에 위반된다.

8. 결론

그렇다면 이 사건 긴급조치들은 모두 헌법에 위반되므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2013. 3. 21.

재판장 재판관 송두환

재판관 박한철

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

[별지 1]

2010헌바70 사건 청구인 대리인들 목록

[별지 2]

2010헌바132 사건 청구인들 대리인들 목록

[별지 3]

2010헌바170 사건 청구인들 대리인들 목록

[별지 4]

심판대상조항 및 관련 조항

【심판대상조항】

○ 대통령긴급조치 제1호(1974. 1. 8. 대통령긴급조치 제1호로 제정되고, 1974. 8. 23. 대통령긴급조치 제5호 ‘대통령긴급조치 제1호와 동 제4호의 해제에 관한 긴급조치’로 해제된 것)

1. 대한민국 헌법을 부정, 반대, 왜곡 또는 비방하는 일체의 행위를 금한다.

2. 대한민국 헌법의 개정 또는 폐지를 주장, 발의, 제안, 또는 청원하는 일체의 행위를 금한다.

3. 유언비어를 날조, 유포하는 일체의 행위를 금한다.

4. 전 1, 2, 3호에서 금한 행위를 권유, 선동, 선전하거나, 방송, 보도, 출판 기타 방법으로 이를 타인에게 알리는 일체의 언동을 금한다.

5. 이 조치에 위반한 자와 이 조치를 비방한 자는 법관의 영장 없이 체포, 구속, 압수, 수색하며 15년 이하의 징역에 처한다. 이 경우에는 15년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

6. 이 조치에 위반한 자와 이 조치를 비방한 자는 비상군법회의에서 심판, 처단한다.

부칙

7. 이 조치는 1974년 1월 8일 17시부터 시행한다.

○ 대통령긴급조치 제2호(1974. 1. 8. 대통령긴급조치 제2호로 제정된 것)

1. 대통령긴급조치에 위반한 자를 심판하기 위하여 다음과 같이 비상군법회의를 설치한다.

2. 비상군법회의는 대통령긴급조치를 위반한 자가 범한 일절의 범죄를 관할, 심판한다.

3. 비상군법회의의 심판권은 심판부에서 행한다.

4. 비상고등군법회의에 심판부 1부를 둔다. 심판부는 다음과 같은 7인의 재판관으로 구성한다.

① 재판장 : 국군현역장관급장교 1인.

② 법무사 : 군 법 무 관 1인.

③ 심판관 : 국군현역장관급장교 2인과 판사, 검사 또는 변호사의 자격이 있는 자 3인.

5. 비상보통군법회의에 심판부 3부를 둔다. 심판부는 다음과 같은 5인의 재판관으로 구성한다.

① 재판장 : 국군현역장관급장교 1인.

② 법무사 : 군 법 무 관 1인.

③ 심판관 : 국군현역장관급장교 1인과 판사, 검사 또는 변호사의 자격이 있는 자 2인.

6. 비상고등군법회의와 비상보통군법회의에 검찰부를 각 부치한다. 각 검찰부의 관할은 각 비상군법회의의 관할에 의한다.

7. 비상고등군법회의 검찰부에는 3인 이내의 검찰관을, 비상보통군법회의 검찰부에는 12인 이내의 검찰관을 각 둔다.

8. 비상군법회의 검찰관은 비상군법회의 관할사건에 관하여 다음과 같은 권한과 직무를 행한다.

① 검찰청법, 형사소송법과 군법회의법에 의한 검사와 군검찰관의 권한과 직무.

② 일반 및 특별사법경찰관리에 대한 수사지휘, 감독.

③ 검사 또는 군검찰관에 대한 수사협조요구.

9. 비상군법회의의 재판관과 검찰관은 국방부장관의 의견을 들어 국군현역장관급장교와 군법무관 중에서, 법무부장관의 의견을 들어 판사, 검사 또는 변호사의 자격이 있는 자 중에서, 대통령이 각 임명한다. 이 경우 검찰관은 군법무관과 검사 중에서 임명한다.

10. 중앙정보부장은 비상군법회의 관할사건의 정보, 수사 및 보안업무를 조정, 감독한다.

11. 이 긴급조치에 정하지 않은 사항은 군법회의법을 준용한다. 이 경우 비상고등군법회의는 국방부본부고등군법회의로, 비상보통군법회의는 국방부본부보통군법회의로 본다. 다만, 군법회의법 제132조, 제238조, 제239조 및 제241조의 규정은 준용하지 아니하며 구속기간의 제한을 받지 아니한다.

12. 비상군법회의 관할사건에 관하여 체포, 구속, 압수 또는 수색을 함에 있

어서 관할관의 영장이 필요한 경우에는 검찰관이 이를 발부한다.

13. 심판 또는 수사상 필요한 때에는 재판장은 피고인에 대하여, 검찰관은 피의자에 대하여 적당한 조건을 붙이거나 감호자를 두어 병원, 주거, 기타 일정한 장소에 거주하도록 주거의 제한을 명할 수 있다. 이 주거제한명령에 위반한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.

14. 비상고등군법회의 관할관은 법무부장관과 협의하여 비상군법회의의 내부규율과 사무처리에 관한 사항을 정할 수 있다.

15. 고등법원 또는 지방법원은 그 법원에 계속중인 대통령긴급조치에 위반한 자에 대한 형사사건을 그 법원에 대응한 심급의 비상군법회의에 이송하여야 한다.

부칙

16. 이 긴급조치는 1974년 1월 8일 17시부터 시행한다.

○ 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치(1975. 5. 13. 대통령긴급조치 제9호로 제정되고, 1979. 12. 7. 대통령공고 제67호로 해제된 것)

1. 다음 각 호의 행위를 금한다.

가. 유언비어를 날조, 유포하거나 사실을 왜곡 하여 전파하는 행위.

나. 집회·시위 또는 신문, 방송, 통신 등 공중전파수단이나 문서, 도화, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 부정·반대·왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장·청원·선동 또는 선전하는 행위.

다. 학교당국의 지도, 감독 하에 행하는 수업, 연구 또는 학교장의 사전 허가를 받았거나 기타 의례적 비정치적 활동을 제외한, 학생의 집회·시위 또는 정치관여 행위.

라. 이 조치를 공연히 비방하는 행위.

2. 제1에 위반한 내용을 방송·보도 기타의 방법으로 공연히 전파하거나, 그 내용의 표현물을 제작·배포·판매·소지 또는 전시하는 행위를 금한다.

3. 재산을 도피시킬 목적으로, 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 국외에 이동하거나 국내에 반입될 재산을 국외에 은익 또는 처분하는 행위를 금한다.

4. 관계서류의 허위기재 기타 부정한 방법으로 해외이주의 허가를 받거나 국외에 도피하는 행위를 금한다.

5. 주무부장관은 이 조치위반자·범행당시의 그 소속 학교, 단체나 사업체 또는 그 대표자나 장에 대하여 다음 각 호의 명령이나 조치를 할 수 있다.

가. 대표자나 장에 대한 소속임직원·교직원 또는 학생의 해임이나 제적의 명령.

나. 대표자나 장·소속 임직원·교직원이나 학생의 해임 또는 제적의 조치.

다. 방송·보도·제작·판매 또는 배포의 금지조치.

라. 휴업·휴교·정간·폐간·해산 또는 폐쇄의 조치.

마. 승인·등록·인가·허가 또는 면허의 취소조치.

6. 국회의원이 국회에서 직무상 행한 발언은 이 조치에 저촉되더라도 처벌하지 아니한다. 다만, 그 발언을 방송·보도 기타의 방법으로 공연히 전파한 자는 그러하지 아니하다.

7. 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다. 이 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과한다. 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 또한 같다.

8. 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포·구금·압수 또는 수색할 수 있다.

9. 이 조치 시행 후, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조(뇌물죄의 가중처벌)의 죄를 범한 공무원이나 정부관리기업체의 간부직원 또는 동법 제5조(국고손실)의 죄를 범한 회계관계직원 등에 대하여는, 동법 각조에 정한 형에, 수뇌액 또는 국고손실액의 10배에 해당하는 벌금을 병과한다.

10. 이 조치위반의 죄는 일반법원에서 심판한다.

11. 이 조치의 시행을 위하여 필요한 사항은 주무부장관이 정한다.

12. 국방부장관은 서울특별시장·부산시장 또는 도지사로부터 치안질서 유지를 위한 병력출동의 요청을 받은 때에는 이에 응하여 지원할 수 있다.

13. 이 조치에 의한 주무부장관의 명령이나 조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다.

부칙

14. 이 조치는 1975년 5월 13일 15시부터 시행한다.

【관련조항】

○ 구 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 개정되고, 1980. 10. 27. 헌법 제9호로 개정되기 전의 것)

제53조 ① 대통령은 천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요가 있다고 판단할 때에는 내정·외교·국방·경제·재정·사법 등 국정전반에 걸쳐 필요한 긴급조치를 할 수 있다.

② 대통령은 제1항의 경우에 필요하다고 인정할 때에는 이 헌법에 규정되어 있는 국민의 자유와 권리를 잠정적으로 정지하는 긴급조치를 할 수 있고, 정부나 법원의 권한에 관하여 긴급조치를 할 수 있다.

③ 제1항과 제2항의 긴급조치를 한 때에는 대통령은 지체 없이 국회에 통고하여야 한다.

④ 제1항과 제2항의 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다.

⑤ 긴급조치의 원인이 소멸한 때에는 대통령은 지체 없이 이를 해제하여야 한다.

⑥ 국회는 재적의원 과반수의 찬성으로 긴급조치의 해제를 대통령에게 건의할 수 있으며, 대통령은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다.

○ 구 헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 개정되고, 1987. 10. 29. 헌법 제10호로 개정되기 전의 것)

제51조 ① 대통령은 천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전을 위협하는 교전상태나 그에 준하는 중대한 비상사태에 처하여 국가를 보위하기 위하여 급속한 조치를 할 필요가 있다고 판단할 때에는 내정·외교·국방·경제·재정·사법 등 국정전반에 걸쳐 필요한 비상조치를 할 수 있다.

② 대통령은 제1항의 경우에 필요하다고 인정할 때에는 헌법에 규정되어 있는 국민의 자유와 권리를 잠정적으로 정지할 수 있고, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.

③ 제1항과 제2항의 조치를 한 때에는 대통령은 지체 없이 국회에 통고하여 승

인을 얻어야 하며, 승인을 얻지 못한 때에는 그때부터 그 조치는 효력을 상실한다.

④ 제1항과 제2항의 조치는 그 목적을 달성할 수 있는 최단기간 내에 한정되어야 하고, 그 원인이 소멸한 때에는 대통령은 지체 없이 이를 해제하여야 한다.

⑤ 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 비상조치의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다.

○ 헌법(1987. 10. 29. 헌법 제10호로 개정된 것)

제76조 ① 대통령은 내우·외환·천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한 재정·경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.

② 대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다.

③ 대통령은 제1항과 제2항의 처분 또는 명령을 한 때에는 지체 없이 국회에 보고하여 그 승인을 얻어야 한다.

④ 제3항의 승인을 얻지 못한 때에는 그 처분 또는 명령은 그때부터 효력을 상실한다. 이 경우 그 명령에 의하여 개정 또는 폐지되었던 법률은 그 명령이 승인을 얻지 못한 때부터 당연히 효력을 회복한다.

⑤ 대통령은 제3항과 제4항의 사유를 지체 없이 공포하여야 한다.