형사소송법 제420조 제5호 는 재심사유의 하나로 “유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때”를 규정하고 있다. 여기에서 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거로서 이를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때는 물론이고 형벌에 관한 법령이 당초부터 헌법에 위반되어 법원에서 위헌·무효라고 선언한 때에도 해당한다.

[1] 형벌에 관한 법령이 당초부터 헌법에 위배되어 법원에서 위헌·무효라고 선언한 경우도 형사소송법 제420조 제5호 의 재심사유인 ‘무죄 등을 인정할 증거가 새로 발견된 때’에 해당하는지 여부(적극)

[2] 재항고인의 대통령긴급조치 제9호 위반 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 재심대상판결이 확정되었는데, 그 후 재항고인이 위 판결에 대하여 재심을 청구한 사안에서, 대통령긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효라고 판단된 이상, ‘유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’에 해당하므로 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제5호 의 재심사유가 있다고 한 사례

[1] 형사소송법 제420조 제5호 의 재심사유에서 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거로서 이를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때는 물론이고, 형벌에 관한 법령이 당초부터 헌법에 위배되어 법원에서 위헌·무효라고 선언한 때에도 역시 이에 해당한다.

[2] 재항고인의 ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다) 위반 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 재심대상판결이 확정되었는데, 그 후 재항고인이 위 판결에 대하여 재심을 청구한 사안에서, 대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 에서 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효라고 판단된 이상, 이는 ‘유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’에 해당하므로, 결국 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제5호 의 재심사유가 있는데도, 위 재심청구가 법률상의 방식에 위배되어 부적법하다고 판단한 원심결정에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형사소송법 제420조 제5호 [2] 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 유신헌법) 제53조 (현행 삭제), 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치(1979. 12. 8. 대통령공고 제67호로 해제, 대통령긴급조치 제9호) 제1항 (라)호, 제2항, 제7항, 형사소송법 제420조 제5호

[1] 대법원 2009. 7. 16.자 2005모472 전원합의체 결정 (공2009하, 1390) 대법원 2010. 10. 14. 선고 2009도4894 판결

피고인

법무법인 삼일 담당변호사 최봉태

서울고법 2010. 2. 16.자 2009재노54 결정

원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

재항고이유를 판단한다.

1. 형사소송법 제420조 제5호 는 재심사유의 하나로 “유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때”를 규정하고 있다.

여기에서 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’라 함은 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거로서 이를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때는 물론이고 ( 대법원 2009. 7. 16.자 2005모472 전원합의체 결정 등 참조), 형벌에 관한 법령이 당초부터 헌법에 위반되어 법원에서 위헌·무효라고 선언한 때에도 역시 이에 해당한다고 할 것이다.

2. 기록에 의하면, 재항고인은 1977. 11. 14.부터 같은 달 16일 사이에 긴급조치 제9호를 비방하는 내용 등이 담긴 유인물의 제작을 예비함으로써 긴급조치 제9호를 위반하였다는 공소사실로 서울지방법원 영등포지원에 기소된 사실, 재항고인은 제1심인 위 영등포지원 78고합177 사건에서 1978. 12. 16. 징역 1년 6월과 자격정지 2년의 유죄판결을 선고받고 항소하였으며, 항소심인 서울고등법원 79노154호 사건에서 1979. 5. 4. 제1심판결을 파기하고 징역 1년과 자격정지 1년의 유죄판결을 선고받은 사실, 이에 재항고인이 상고하였으나 대법원은 1979. 7. 24. 상고기각판결을 선고한 사실, 재항고인은 2009. 6. 16. 위 서울고등법원 79노154호 판결 을 재심대상판결로 하여 긴급조치 제9호는 위헌임이 명백하고 긴급조치 제9호가 폐지되었다고 하더라도 면소가 아닌 무죄가 선고되어야 하므로 재심대상판결에는 재심사유가 있다고 주장하며 이 사건 재심청구를 한 사실 등을 알 수 있다.

그런데 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조 에 규정된 긴급조치권에 근거하여 발령된 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치(이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다)는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효임이 분명하다( 대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 참조).

앞서 본 바와 같이 재항고인에 대한 재심대상판결의 공소사실은 긴급조치 제9호를 형벌법령으로 한 것임이 분명하고, 위 대법원 2011초기689 전원합의체 결정 에서 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효라고 판단된 이상, 이는 ‘유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’에 해당하므로, 결국 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유가 있다고 할 것이다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 재심청구가 법률상의 방식에 위배되어 부적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심결정에는 형사소송법 제420조 제5호 의 재심사유에 관한 법리를 오해하여 재판의 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)