1. 대통령긴급조치 5호 2항 의 취지 및 사법심사의 대상여부

2. 형법 101조 2항 에 규정된 내란선동의 의미

1. 대통령긴급조치 5호(1974.8.23. 10:10 시행) 2항 의 조항은 또 하나의 새로운 긴급조치이고 이를 긴급조치 1호와 동4호의 해제에 관한 규정이라고 말할 수 없으며 또 헌법 53조 4항 에 의하여 사법심사의 대상이 아니된다.

2. 형법 101조 2항 에 규정된 내란선동이란 국헌문란을 목적하는 폭동에 대하여 고무적인 자극을 주는 일체의 행위를 말한다.

대통령긴급조치 제5호

1975.5.27. 선고 74도3324 판결 (판결원본책 133책494면) : 본판결과 동지 1975.4.8. 선고 74도3323 판결 (판결원본책 132책29-1면) : 본판결과 동지 1975.8.19. 선고 74도3494 판결 (판결원본책 136책8면) : 본판결과 동지

피고인

비상고등군법회의( 74비고형항19 판결 )

상고를 기각한다.

변호인들의 상고이유를 판단한다.

(가) 제1,2점에 대하여,

대통령긴급조치(이하에서 긴급조치라고 일컫는다) 제5호(1974.8.23. 10:00 시행)에 「해제당시 대통령긴급조치 제1호 또는 제4호에 규정된 죄를 범하여 그 사건이 재판계속중에 있거나 처벌받은 자에게는 영향을 미치지 아니한다」라고 규정한 제2항 의 조항은 또 하나의 새로운 긴급조치이고( 당원 1975.5.27. 선고 74도3324 판결 참조) 그 조항이 대통령긴급조치 제1호와 동 제4호의 해제에 관한 조치라는 명칭이 붙은 긴급조치속에 들어있다고 하여 이를 해제에 관한 규정이라고 말할 수 없으며, 또 헌법 제53조 제4항 에 의하여 사법심사의 대상이 아니된다고 하겠으므로 이 제2항 에 대한 사법심사권이 없는 원심이 긴급조치 제5호의 시행당시 군법회의에 재판계속중이던 본건을 긴급조치 제5호의 시행당시 군법회의에 재판계속중이던 본건을 긴급조치 제1,4호로 다루어 심리하고 판결하였음은 위 제2항 의 규정에 따른 것으로서 거기에 관할을 잘못잡은 허물이 있다고 할 수 없으며, 위 제2항 의 규정이 유효함을 판단하는 원판결이 그 결론을 이끌어내는 설시속에 논지가 지적한 표현부분이 잘못이라 하더라도 이는 결론에 아무 영향도 줄 수 없어 불문에 붙인다.

또한 긴급조치 제1,4호의 해제실효는 동 제5호 제2항 에 불구하고 숨길 수 없지않느냐는 견해를 앞세워 본건 공소사실 중 불고지 소위는 면소의 판결을 하여야 한다는 취지의 주장도 앞의 설시로 이유없어 채용할 길이 없다.

(나) 제3점에 대하여,

원판결이 유지한 제1심판결이유에 따라 내란선동에 관하여 원심이 인정한 사실은 그 설시 일시장소에서 피고인과 원심 공동피고인1이 만나 공소외인 -전국민주청년학생총연맹(이하에서 민청학련이라고 약칭한다) 10인 지도부요원-을 통하여 민청학련에 거사자금을 지원하여 주기로 짜고, 그 설시 일시 장소에서 그 설시인들을 통하여 도합 돈 55만원을 제공하였다는 것이고 그 공모에 있어서 피고인은 원심 공동피고인 1로부터 “대학생들의 전국적인 학생조직체가 구성되어 3월말경을 기하여 폭력으로 현정부를 전복시킬 거사계획을 추진하고 있다”는 취지의 말과 아울러 서울시내 약 20개대학이 그 날에는 그 설시와 같이 곳곳에서 계획에 정한 바에 따라 대학생들이 집결하여 부근 노동자와 영세상인등의 호응을 받아 군경의 저지선을 사전 준비한 화염병, 각목등으로 돌파하여 노도와 같이 시청과 광화문으로 총 집결하여 중앙청을 비롯한 정부 중요기관을 강점하는 방법을 써서 폭력으로 정부를 전복하고 정부전복후 과도체제로 민족지도부를 구성하여 혼란을 수습하면서 새로운 정부를 수립한다는 취지내용의 설명을 들었다는 것이다.

가리어 보건대 형법 제101조 제2항 에 규정된 내란선동이란 조헌문란을 목적하는 폭동에 대하여 고무적인 자극을 주는 일체의 행위를 가리켜 이르는 것이라 함이 당원의 판례( 1975.4.8. 선고 74도3323 판결 참조)가 밝힌바 견해이고, 민청학련에의 외부에서 하는 자금지원을 내란선동으로 단죄하였음이 또한 당원의 선례( 1975.8.19.선고 74도3494 판례참조)이며 원심 공동피고인 2로부터 들은바 앞 설시와 같은 내용의 민청학련의 이름으로 그 지도부 요원들이 기도하던 폭력시위가 바로 국헌을 문란할 목적으로 하는 폭동의 예비음모(내란예비, 음모)에 해당된다고 당원이 보아 단죄하였음이 또한 재판상 현저한 사실( 위 적시 3323 판결 참조)이니 원심이 같은 취지에서 피고인의 본건 민청학련에의 거사자금지원 소위를 내란선동으로 판단한 조치에 소론 위법이 있다고 하기 어렵다.

소론이 민청학련의 평화시위기도에 자금지원한 것이니 내란선동이 될 수 없다고 주장하나 원판결 판단이 인정치아니하는 사실위에서 하는 것이어서 원판결에 부합되지 못하고 평화적 시위자금지원주장을 배척한 판단을 이유불비로 인정할 수 없다.

(다) 결론

이상 이유로 원판결판단은 소론 위법이 없어 옳고 논지는 그 어느 것이나 이유없으므로 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.