2018누39777 항만시설무상사용권확인의 소

한국수자원공사

소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 조준오, 홍정모

대한민국

소송대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 박근후, 윤이환

인천지방법원 2018. 2. 12. 선고 2016구합52211 판결

2018. 10. 2,

2018. 11. 6.

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

원고는 제1심판결문 별지1 기재 항만시설에 관하여 그 사용료가 187,735,811,266원을 초과하여 207,240,670,521원에 이르기까지 무상으로 사용할 권리가 있음을 확인한다.

2. 항소취지

제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

1. 제1심판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문을 다음과 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

○ 제1심판결문 제5면 아래에서 제3행 '검측감리' 다음에 아래의 내용을 추가함 (검측감리는 건설공사가 설계도서 및 그 밖의 관계서류와 관계법령의 내용대로 시공되는지 여부를 확인하는 것을 말한다)

○ 제1심판결문 제11면 본문 마지막 행 '것이다' 다음에 아래의 내용을 추가함 (더구나 총사업비는 준공확인일을 기준으로 산정되고 피고가 주장하는 사실상의 준공일 당시에는 총사업비를 확정할 수도 없어, 그에 따라 항만시설 무상사용권의 구체적 범위 역시 확정할 수 없으며, 사실상의 준공 이후에도 준공확인을 받기까지 최종 점검과 보완 및 각종 행정 업무 등이 남아 있는데, 그럼에도 불구하고 항만시설의 무상사용이 사실상의 준공일에 곧바로 가능하다고 할 수는 없다)

○ 제1심판결문 제12면 제14행 '총사업비의 범위 내에서 당연히 인정되는 권리이다' 다음에 아래의 내용을 추가함 그러므로 관리청이 항만공사의 시행허가를 하면서 공사의 투자비 보전 등에 관한 사항에 대하여 관리청의 결정에 따라야 한다는 조건을 부가하였고, 비관리청이 이를 수락한 상태에서 관리청이 총사업비를 산정하였다 하더라도, 비관리청의 수락은 관계 법령에 의하여 정당하게 산정한 총사업비 결정에 따르겠다는 취지일 뿐, 관리청이 정당한 총사업비에 미달하게 산정하더라도 그에 상응한 무상사용권을 사전에 포기하겠다.는 의미로 볼 수는 없다.

○ 제1심판결문 제13면 제11행 아래에 다음의 내용을 추가함 항만공사 실시계획 승인조건 일반사항 제6항은 '감리계약을 체결한 경우 해당 감리업체로부터 감리업무수행계획서를 제출받아 관리청과 협의한 후 협의된 내용에 따라

감리업체가 감리업무를 착수 및 수행토록 조치할 것, 감리업무가 착수된 경우에는 감리계약서 사본 및 감리업무 착수신고서 사본을 관리청에 제출할 것'을 그 내용으로 하고 있다. 그런데 갑 11, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 공사 과정에서 검측감리용역에 관하여 인천해양청 담당자들과 여러 차례 협의하였고, 검측감리 착수신고서, 검측감리원 선임신고서, 인력투입계획서, 참여감리원 업무계획서, 보안각서, 산출내역서, 감리원경력확인서, 전자계약서 등을 제출한 사실을 인정할 수 있으므로, 이에 의하면 원고가 검측감리용역을 수행함에 있어서 항만공사 실시계획 승인조건 일반사항 제6항을 위반하였다고 보기 어렵다. 또한 소방공사 감리용역의 경우 이 사건 공사에 소방시설공사업법 제17조 제1항의 '특정소방대상물에 대하여 자동화재탐지설비, 옥내소화전설비 등의 소방시설'을 시공하는 내용이 포함되어 있어, 원고로서는 반드시 감리업자를 공사감리자로 지정하여야 하는 법률상 의무가 있는바(이에 위반할 경우에는 소방시설공사업법 제36조 제4호에 의하여 형사처벌을 받게 된다), 이러한 법률상 의무에 따라 그 용역비용의 지출이 처음부터 당연히 예정되어 있었던 사항에 대하여, 피고가 별도의 법령상 근거 없이 단지 공사 관리를 위하여 실시계획 승인조건으로 붙인 일부 절차의 미비를 들어 당해 용역비,용의 사업비 산입 자체를 부정할 수는 없다고 할 것이다.

○ 제1심판결문 제13면 제12행 '제1항 기재' 앞에 '한편'을 추가함

○ 제1심판결문 제14면 아래에서 제3행 '개정되거'를 '개정되어'로 고침

○ 제1심판결문 제15면 제7행 아래에 다음의 내용을 추가함 먼저 이 사건 공사에 대한 시행허가 및 실시계획 승인이 이루어질 당시 시행되던 구 항만법 시행령(2014. 4. 8. 대통령령 제25298호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 제1항 제5호 가목에서는 총사업비에 포함되는 부대비의 일종으로 '엔지니어링산업 진흥법 제31조에 따른 엔지니어링사업 대가기준 및 건설기술관리법 제27조의4에 따른 책임감리 등의 대가기준에 따른 건설공사 감리비'를 규정하여 이 부분 비용을 '감리비'로 명시하고 있었고, 위 실시계획 승인조건 일반사항 제5항에서 이 사건 공사를 감리전문회사의 전면 책임감리에 의하도록 한 것은 바로 이러한 '감리비'에 관한 것으로 볼 수 있다. 그런데 이 사건 공사 준공확인일 전에 기 시행되어 이 사건 공사의 총사업비 산정에 적용되는 개정 항만법 시행령 제19조 제1항 제5호 가목에서는 이 부분 부대비를 '엔지니어링 진흥법 제31조에 따른 엔지니어링사업 대가기준 및 건설기술 진흥법 제37조에 따른 건설기술용역비 산정기준에 따른 건설사업관리비'로 규정하고, 구 건설기술 진흥법 시행령(2017. 1. 17. 대통령령 제27792호로 개정되어 2017. 1. 28. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제59조는 건설사업관리의 업무범위를 단순히 감리에 한하지 않고 공사의 전(全)단계에 걸친 제반 관리업무를 포괄하는 내용으로 규정하고 있다.

원고는 아래에서 보는 바와 같이 2009. 2. 12. 이 사건 공사를 포함한 J사업의 추진을 위하여 J사업본부를 별도로 신설하고 위 사업을 전담하여 수행하도록 하였으며, 이 사건 공사 진행 과정에서 인천해양청에 원고가 직접 이 사건 공사에 대한 감독 등을 하겠다고 알렸고, 실시계획 승인조건 조치결과서에도 '자체 감독 수행하였음'이라고 기재하고 그에 첨부된 감독원 임명(변경)서들에는 직접감독업무를 수행한 토목 기계 · 건축 등의 공사 분야별 감독원들의 성명, 직급 등을 기재하였다(갑 11, 12호증), 원고는 국토교통부장관의 지도·감독을 받는 공기업으로서 그 소속 직원으로 하여금 직접 건설사업 관리 업무를 수행하도록 할 수 있는데(구 건설기술 진흥법 시행령 제55조 제2항 제3호, 제94조 제1항 제1호), 원고가 그 소속 직원으로 하여금 이 사건 공사에 관하여 수행케 한 위와 같은 업무는 구 건설기술 진흥법 시행령 제59조의 '건설사업관리'에 포함되는 업무로서 그 비용은 항만법 시행령 제19조 제1항 제5호 가목의 '건설사업관리비'에 포함된다고 볼 수밖에 없다(이에 대하여 피고는 항만법 시행령 제19조 제1항이 준공확인일을 기준으로 총사업비를 산정하도록 한 것은, 총사업비의 항목은 실시계획 최초 승인 당시를 기준으로 한정하고, 준공확인 일을 기준으로 하여서는 그 증감변동만을 확정하도록 하는 취지라고 주장하나, 이는 위 시행령 규정의 문언에 반하는 해석으로서 받아들일 수 없다).

위 실시계획 승인조건 일반사항 제5항은 실시계획 변경승인에 붙인 부관에 해당한다.고 할 것인바, 위 부관에는 별다른 법적인 근거가 없다(항만법 제10조는 항만공사 실시계획의 수립과 승인 및 요건 등에 관한 사항을 규정하고 있으나, 위 조건과 같은 부관을 붙일 수 있다는 점 등에 관하여는 규정하고 있지 아니하다). 이와 같이 법령상의 근거가 없는 부관의 효력이 인정되기 위해서는 그 내용이 적법하고 이행가능하여야 하며 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하고 행정처분의 본질적 효력을 해하지 아니하는 한도의 것이어야 하는바(대법원 2007. 7. 26. 선고 2005다26703 판결 등 참조), 비관리청의 항만시설 무상사용권은 항만법 제15조 제4항에 따라 구 항만법 시행령 제19조의 총사업비 범위 안에서 발생하는 법령상의 권리로서 원칙적으로 관리청이 그 부여 여부나 범위를 결정할 권한은 없다는 점에 비추어, 위 실시계획 승인조건 일반사항 제5항은 원고에게 항만법령상 당연히 인정되는 무상사용권에 저촉되는 범위에서 그 효력을 인정하기 어렵다.

○ 제1심판결문 제15면 제8행 '위와 같은' 앞에 '또한'을 추가함

○ 제1심판결문 제15면 아래에서 제2행 '반영하도록 있으므로'를 '반영하도록 하고 있으므로'로 고침

○ 제1심판결문 제17면 제7행 아래에 다음의 내용을 추가함 비관리청인 항만공사시행자의 무상사용기간 산출의 기준이 되는 총사업비에는 당해 항만공사의 준공확인일을 기준으로 한 건설이자가 포함되는바, 여기서의 건설이자의 발생종기는 특별한 사정이 없는 한 그 항만공사의 준공확인일이라고 볼 것이고, 그 준공확인이 최초의 공사기간을 도과한 시기에 이루어졌다 하더라도 그 기간도과에 관하여 공사시행자인 비관리청에게 귀책사유가 있음이 인정되지 아니하는 한 그 도과된 기간에 해당하는 건설이자를 총사업비에서 제외할 수 없다(대법원 2001. 9. 4. 선고 99두10148 판결 참조).

○ 제1심판결문 제17면 아래에서 제3행 아래에 다음의 내용을 추가함 인천항건설사무소장은 이 사건 시설에 관한 인천광역시장의 매립목적 변경 및 실시계획 공구분할 허가절차가 지연되자 2012. 7. 2. 이 사건 공사의 실시계획 변경(6차)승인을 하면서 그 조건으로 '국가귀속분에 대한 총사업비 산정시 사업기간 연장에 대한 건설이자는 제외한다'는 조건을 부과하였고, 이는 실시계획 변경승인에 붙인 부관으로서 위 실시계획에 부과된 다른 승인조건과 마찬가지로 별다른 법적인 근거가 없다. 앞서 살펴본 바와 같이 법령상의 근거가 없는 부관인 위 승인조건은 원고의 무상사용권에 저촉되는 범위에서는 그 효력을 인정하기 어렵다.

○ 제1심판결문 제19면 아래에서 제4행 24~25'를 24~28'로 고침

○ 제1심판결문 제20면 제1 내지 7행을 다음과 같이 고침

① 원고는 건설기술 진흥법 시행령 제55조 제2항 제3호, 제94조 제1항 제1호에서 정한 '국토교통부장관의 지도·감독을 받는 공기업·준정부기관'인 발주청으로서 그 판단에 따라 직접 건설사업관리 업무를 수행할 수 있다. 이에 따라 원고는 건설기술 진흥법 시행령 제60조의 배치기준 이상인 평균 12.6인의 감독원을 투입하여 직접 건설사업관리 업무를 수행하였다. 그러므로 원고가 위와 같이 법령에 따라 직접 건설사업관리 업무를 수행하는 데에 소요된 비용으로서 증명서류를 통하여 실제 사용된 비용으로 인정

되는 부분은 이 사건 공사의 총사업비에 포함되어야 한다.

○ 제1심판결문 제20면 아래에서 제3 내지 6행을 다음과 같이 고침

③ 이 사건 공사에 관한 총사업비 산정기준일인 준공확인일 당시의 건설기술용역 대가 등에 관한 기준(국토교통부 고시 제2015-472호, 2015. 6, 30. 제정)에 따라 산정한 건설사업관리비는 6,321,000,000원(2009년 인건비 단가 적용) 내지 6,931,400,000원 (2015년 인건비 단가 적용)으로서 원고가 구하는 직접감독 인건비를 현저히 초과하는 금액이다. 이에 의하면 원고가 산정한 비용은 합리적인 범위 내의 것으로서 오히려 총 사업비를 상당 부분 절약하였다고 할 수 있다.

○ 제1심판결문 제21면 제10 내지 15행의 괄호 부분을 다음과 같이 고침 [피고는 원고가 항만법 제12조 제5항에 따른 준공 전 사용신고를 하고 이 사건 시설을 점유·사용하면 투하자본의 회수가 시작되므로 원고의 귀책사유를 따질 필요 없이 건설이자의 발생종기가 도래한다는 취지로 주장한다. 항만법령에서 건설이자를 총사업 비로서 항만시설 무상사용권의 범위에 포함시키는 것은 비관리청이 항만시설 공사에 자금을 투여하고서도 준공확인 후에 비로소 항만시설을 사용할 수 있기 때문에 공사기간 동안의 건설자금 이자손실을 보전해준 필요가 있다는 점에 기인한다. 하지만 건설이자를 총사업비에 포함시키는 취지가 위와 같다고 하더라도, 구 항만법 시행령 제19조 제1항 제6호는 건설이자를 준공확인일 기준으로 산정하도록 하면서 공사시행자인 비관리청의 귀책사유가 있는 특정한 경우에 한하여 총사업비의 범위에서 제외할 수 있도록 명시하고 있으므로, 그러한 문언의 한계를 벗어나 위와 같은 취지만으로 총사업비의 제외사유를 확장할 수는 없다. 더구나 건설이자의 발생종기는 항만시설 무상사용권이 '어떠한 범위에서' 발생하는가를 결정하는 문제인 반면, 비관리청의 항만시설 사용시기는 총사업비의 확정에 따라 결정된 무상사용권을 '언제부터' 행사할 수 있는지와 관련된 문제로서 양자는 별개의 차원에서 다루어져야 한다. 이 사건 공사의 경우 피고는 준공 전 사용신고를 수리하면서 그 사용료를 총사업비에서 상계처리 하겠다고 명시하였으므로(을1호증) 위 준공 전 사용의 성격은 무상사용이 아니라 유상사용이라고 할 것인데, 그럼에도 불구하고 위 준공 전 사용기간 동안의 사용료를 총사업비에서 제외하는 것에서 나아가 다시 그 기간을 건설이자 산정기간에서도 제외하게 된다면, 원고로서는 실질적으로 이중의 피해를 입게 되는 결과가 초래된다. 그러므로 피고의 위 주장은 이유 없다]

○ 제1심판결문 제22면 제7행 아래에 다음의 내용을 추가함 이에 대하여 피고는 인천광역시장이 2014. 1. 20. 인천광역시 고시를 통해 공유수면 매립 준공검사 확인고시를 함으로써 위 사업기간 연장 사유가 해소되었음에도 불구하고 원고가 2014. 3. 31.에 이르러서야 준공확인신청을 하였으므로, 그와 같은 지연에 원고의 귀책사유가 있다고 주장한다. 그러나 위 공유수면 매립 준공검사 확인고시 이후 준공확인신청을 위한 항만공사 부지 신규등록까지는 다시 어느 정도의 기간이 불가피하게 소요되고, 여기에 더하여 준공확인신청 등에 필요한 방대한 자료(갑20, 21호증)를 준비할 시간 역시 추가로 필요하다는 점 등의 사정을 감안하면, 인천광역시장의 공유수면 매립 준공확인 확인고시 후 약 2개월 이후 이루어진 위 준공확인신청을 가지고 원고의 귀책사유로 사업기간이 연장된 경우에 해당한다고 할 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

○ 제1심판결문 제37면 제8행 아래에 다음의 내용을 추가함

① 발주청은 건설공사를 효율적으로 수행하기 위하여 필요한 경우에는 다음 각 호의 에 - 하나에 해당하는 건설공사에 대하여 건설기술용역업자로 하여금 건설사업관리를 하게 할 수 있다.

1. 설계·시공 관리의 난이도가 높아 특별한 관리가 필요한 건설공사

2. 발주청의 기술인력이 부족하여 원활한 공사 관리가 어려운 건설공사

3. 제1호 및 제2호 외의 건설공사로서 그 건설공사의 원활한 수행을 위하여 발주청이 필요하다고 인정하는 건설공사

○ 제1심판결문 제37면 아래에서 제3행 아래에 다음의 내용을 추가함 제59조(건설사업관리의 업무범위 및 업무내용)

① 법 제39조 제1항에 따른 건설사업관리의 업무범위는 다음 각 호에 따른 단계별로 구분한다.

1. 설계 전 단계

2. 기본설계 단계

3. 실시설계 단계

4. 구매조달 단계

5. 시공 단계

6. 시공 후 단계

② 제1항에 따른 단계별 업무내용은 다음 각 호로 한다.

1. 건설공사의 계획, 운영 및 조정 등 사업관리 일반

2. 건설공사의 계약관리

4. 건설공사의 사업비 관리

5. 건설공사의 공정관리 6. 건설공사의 품질관리 7. 건설공사의 안전관리

8. 건설공사의 환경관리 9. 건설공사의 사업정보 관리

10. 건설공사의 사업비, 공정, 품질, 안전 등에 관련되는 위험요소 관리

11. 그 밖에 건설공사의 원활한 관리를 위하여 필요한 사항

2. 결론

그렇다면 제1심판결은 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

재판장판사여상훈

판사견총철

판사장철익