국세청 심사양도2011-0191 (2011.08.31)

사업소득이 아닌 양도소득으로 보아 양도소득세 과세한 처분은 적법함

양도 부동산 외에 주택을 신축하여 판매하거나 사업소득을 신고한 적이 없고 주택신축판매업에 필요한 영업시설, 직원현황 등에 관한 구체적 증거를 제출하지 아니한 점, 매수인들은 건물 매수 후 건물을 철거하고 같은 자리에 건물을 신축한 점 등에 비추어 사회통념상 사업활동으로 볼 수 없으므로 양도소득에 해당함

소득세법 제94조

2012구합531 양도소득세부과처분취소

정XX 외 1명

서대구세무서장

2012. 7. 4.

2012. 8. 17.

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

피고가 2011. 7. 5. 원고 정BB에게 한 양도소득세 000원의 부과처분 및 원고 임AA에게 한 양도소득세 000원의 부과처분을 각 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고들은 부부로서 ① 2004. 4. 21. 서울 영등포구 XX동(이하 'XX동'이라 한다) 0-36 대 234.7㎡ 및 그 지상 무허가 및 미준공 건물 2동을 취득하고(공유지분 각 1/2), 2005. 3. 7. XX동 0-202 17.1㎡{XX동 0-202토지는 2005. 3. 8. XX동 0-36 토지에 합필되었는데, 이하 위 토지들을 통틀어 '이 사건 토지'라 한다)를 취득하였으며 (공유지분 각 1/2), ② 2008. 5. 15. 이 사건 토지 지상에 경량철골구조 단독주택 지상 1층 건물 54㎡{이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 신축하였다. 원고들은 2008. 5. 21. 박CC, 박DD(이하 '이 사건 매수인들'이라 한다)에게 이 사건 토지 및 건물을 양도하였다.

나. 원고들은 주택신축판매업 사업소득이 있는 것을 전제로 하여 2009. 5. 31. 피고에게 수입금액 각 000원, 소득금액 000원으로 하여 2008년 귀속 종합소득세(주택신축판매업)를 신고하였다.

다. 대구지방국세청은 원고들에 대한 양도소득세 조사결과 이 사건 토지 및 건물의 양도는 사업성이 없는 일시적 거래로서 그 양도소득은 사업소득에 해당하지 않고, 이 사건 토지는 비사업용 토지의 양도이고 이 사건 건물은 1년 미만 보유자산의 양도인 것으로 보아 피고에게 과세자료를 통보하였다. 피고는 2011. 7. 1. 이에 따라 원고 정BB에게 양도소득세 000원을, 원고 임AA에게 양도소득세 000원을 부과경정 ・ 고지하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

라. 원고들은 2011. 8. 31. 이에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2011. 11. 25. 기각되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고들의 주장은 다음과 같다.

가. 원고들은 주택신축판매업 사업자등록을 하고 주택신축판매업으로 이 사건 건물을 신축하여 이 사건 토지 및 건물을 양도하였으므로 그 양도소득은 사업소득이라 할 것이니, 양도소득으로 인정한 것은 위법하다.

나. 원고들이 이 사건 토지를 보유한 기간인 49개월 중 ① 취득 후 첫 2년(2004. 4. 21.부터 2006. 4. 21.까지), ② 정당한 사유로 공사하지 못한 13개월(착공신고일인 2006. 8. 10.부터 건축허가취소일인 2009. 7. 11.까지), ③ 별도 합산 과세한 5개월 (2008. 1. 1.부터 2008. 5. 21.까지)은 구 소득세법 시행규칙(2009. 4. 14. 기획재정부령 제71호로 개정되기 전의 것) 제83조의5 제1항 제5호가 정한 사업용 기간에 해당하므로 이 사건 토지는 비사업용 토지가 아님에도 불구하고, 양도소득세 중과세율을 적용한 것은 위법하다.

다. 피고가 원고들로부터 사업자등록신청을 수리한 후에 원고들이 주택신축판매업을 하였다고 보지 아니하는 것은 국세기본법 제81조의3 소정의 납세자의 성실성 추정의 원칙, 같은 법 제81조의4 소정의 세무조사권 남용금지의 원칙 및 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 반하여 위법하다.

3. 관계법령

별지 '관계법령' 기재와 같다.

4. 인정사실

가. 원고 정BB은 경찰공무원으로 재직하다가 2000. 12. 31. 퇴직하였고, 원고들의 사업자 등록내역은 다음과 같다.

나. 원고들은 2004. 8. 24. 합필전 XX동 0-36 토지에 제2종 근린생활시설 및 다가구주택 지상 5층 건물(대지면적 193.08㎡, 건축면적 115.06㎡, 연면적 491.91㎡)을 신축하는 건축허가를 받았다가 2005. 7. 29. 이 사건 토지에 제2종 근린생활시설 및 단독 주택 건물(대지면적 198.30㎡, 건축면적 117.65㎡' 연면적 443.36㎡)을 신축하는 것으로 변경하는 허가를 받았다. 원고들은 2005. 8. 12. 위 건물의 착공시기를 2006. 8. 23. 로 연기하고, 2006. 8. 10. 서울특별시 영등포구청장에게 착공신고를 하였으나, 서울특별시 영등포구청장은 2007. 9. 11. 원고들이 허가를 받은 날로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하였다는 이유로 위 건축허가를 취소하였다.

다. 원고들은 2008. 4. 3. 이 사건 토지 지상에 있던 기존 건물들을 철거하고, 2008. 4. 22. 이 사건 토지에 이 사건 건물(대지면적 222.B㎡, 건축면적 54㎡, 연면적 54㎡)을 신축하는 건축허가를 받았으며, 2008. 4. 29. 신축에 착공하여 완공하고 2008. 5. 15. 사용승인을 받았다.

라. 원고들이 이 사건 매수인들과 체결한 이 사건 토지 및 건물에 대한 매매계약서 (갑 제3호증)에는 계약일이 2008. 4. 28.로 기재되어 있으나, 원고들은 그 전인 2008. 4. 18. 계약금 000원을 이 사건 매수인들에게 지급하였다.

마. 이 사건 매수인들은 2008. 5. 21. 이 사건 토지 및 건물을 취득한 후 이 사건 건물을 사용 ・ 임대하지 아니하다가, 2008. 6. 11. 이 사건 토지에 제2종 근린생활시설 8층 건물을 신축하는 건축허가를 얻어 2008. 7. 1. 이 사건 건물을 철거하고 2008. 12. 22. 위 8층 건물을 완공하여 사용승인을 받았다.

바. 원고들이 1988.경부터 현재까지 한 부동산 취득, 사용 및 양도내역은 다음과 같다.

(다음 내역 생략)

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을 제2 내지 4, 을 제6호증의 1, 을 제7 내지 10호증의 각 기재 및 영상, 이 법원의 영등포세무서, 영등포구청에 대한 과세정보제출 명령결과, 증인 서EE의 증언, 변론 전체의 취지

5. 판단

가. 원고들의 위 2. 가. 주장에 대한 판단

부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 참조).

나. 살피건대, 앞서 본 증거 및 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 통상 '사업'이란 영리를 목적으로 독립적인 지위에서 계속적 ・ 반복적으로 행하는 사회적 활동을 말하는 것이므로, 사회적 독립성 ・ 영리 목적성 ・ 계속성 ・ 반복성 중 어느 하나라도 결여되어 있는 경우에는 그 행위의 사업성이 부인되는 점을 종합하면, 이 사건 토지 및 건물의 양도는 사회통념상 사업활동으로 볼 수 없으므로 위 양도소득은 사업소득이 아니라고 할 것이니, 원고들의 주장은 이유 없다.

(1) 원고 정BB은 2000년까지 경찰공무원으로 근무하였고, 원고들은 2004년 이후 2008. 5. 1.부터 2009. 6. 30.까지를 제외하고는 부동산 임대업으로 사업자 등록하였는데, 원고들은 1988.경부터 현재까지 이 사건 건물을 제외하고는 주택을 신축한 사실이 없고, 9차례 부동산 취득 중 대부분은 원고들의 거주 또는 임대를 위한 것이었으며, 이 사건 외에 부동산 양도소득을 사업소득으로 신고한 적은 없다.

(2) 원고들은 주택신축판매업에 필요한 영업시설, 직원현황 등에 관한 구체적인 증거를 제출하지 아니하였다.

(3) 건설업에 속하는 주택신축판매업에서 말하는 주택이란 본래부터 주거용으로 사용될 목적으로 신축된 것을 못하는데(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 참조), ① 원고들은 1개월 내의 공사기간에 54㎡에 불과한 이 사건 건물을 신축한 점, ② 이 사건 매수인들은 이 사건 건물을 매수한 후 2개월 내에 이를 철거하여 같은 자리에 8층 건물을 신축한 점 등에 비추어 볼 때, 원고들과 이 사건 매수인들은 이 사건 건물이 실제로 주거용으로 사용되지 않을 것을 의도하고 이를 신축하거나 매매한 것으로 봄이 상당하다.

나. 원고들의 위 2. 나. 주장에 대한 판단

(1) 구 소득세법(2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 소득세법'이라 한다) 제104조의3 제1항 제4호, 구 소득세법 시행령(2008. 10. 7. 대통령령 제21062호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 소득세법 시행령'이라 한다) 제168조의6 제2호에 의하면, 농지, 임야 및 목장용지 외의 토지 중 ① 지방세법 또는 관계법률의 규정 에 의하여 재산세가 비과세 되거나 면제되는 토지, ② 지방세법에 의하여 재산세 별도 합산 또는 분리과세대상이 되는 토지, ③ 토지의 이용상황 등을 감안하여 거주 또는 사업과 직접 관련이 있다고 인정되는 토지로서 대통령령이 정하는 것을 제외한 토지들 은 그 소유하는 기간 중 토지의 소유기간이 3년 이상이고 5년 미만인 경우에는 ④ 토지의 소유기간에서 3년을 차감한 기간을 초과하는 기간, ② 양도일 직전 3년 중 1년을 2007년까지 모두 종합합산 과세대상으로 경정한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지는 농지, 임야 및 목장용지 외의 토지로서 재산세가 비과세 되거나 면제되거나 별도합산 또는 분리과세 대상이 되는 토지가 아니므로 비사업용토지에 해당하고, 한편, 구 소득세법 시행규칙 제83조의5 제1항 제5호의 규정은 지상에 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지에 적용되는데 이 사건 토지는 2008. 4. 3. 철거시까지 무허가 및 미준공 건물 2동이 정착되어 있었으므로 위 규정이 적용 되지 않으며, 원고들은 위 건물철거를 전제로 한 건물신축허가를 받고도 착공하지 않았을 뿐만 아니라 착공을 할 수 없었던 불가피한 외부적 사정이 있었음을 인정할 만한 증거도 없으므로, 원고들의 주장은 이유 없다.

다. 원고들의 위 2. 다. 주장에 대한 판단

구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국세기본법') 제81조의3, 제86조의6 제2항에 의하면,① 납세자가 납세협력의무를 이행하지 아니한 경우, ② 무자료거래, 위장・가공거래 등 거래내용이 사실과 다른 혐의가 있는 경우, ③ 세무공무원은 납세자에 대한 구체적인 탈세제보가 있는 경우, ④ 신고내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우 경우를 제외하고는 납세자가 성실하며 납세자가 제출한 신고서 등이 진실한 것으로 추정하여야 한다. 구 국세기본법 제83조의3에 의하면, 세무공무원은 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위안에서 세무조사를 행하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니된다.

그러나 앞서 본 바와 같이 원고들이 이 사건 토지 및 건물을 양도한 것이 주택신축 판매업에 해당하지 아니한다고 인정할 만한 증거가 있었으므로 피고가 세무조사에 기하여 이 사건 처분을 한 것이 납세자의 성실성 추정의 원칙, 세무조사권 남용금지의 원칙 또는 과잉금지의 원칙에 반한다고 볼 수 없으니, 원고들의 주장은 이유 없다.

6. 결 론

그렇다면, 원고들의 주장은 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.