대구지방법원2012구합531 (2012.08.17)

국세청 심사양도2010-0191 (2011.08.31)

토지 및 건물의 양도가 사회통념상 사업활동으로 볼 수 없으므로 사업소득이 아닌 양도소득에 해당함

주택신축판매업으로 사업자등록을 하였으나 양도 부동산 외에 다른 주택을 신축한 사실이 없고 대부분 거주 또는 임대를 위하여 부동산을 취득하였던 점, 주택신축판매업에 필요한 영업시설, 직원현황 등에 관한 구체적 증거를 제출하지 아니한 점 등에 비추어 사회통념상 사업활동으로 볼 수 없음

2012누2024 양도소득세부과처분취소

정AA 외1명

서대구세무서장

대구지방법원 2012. 8. 17. 선고 2012구합531 판결

2012. 12. 14.

22013. 2. 8.

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2011. 7. 5. 원고 정AA에 대하여 한 양도소득세 000원의 부과처분 및 원고 임BB에 대하여 한 양도소득세 000원의 부과처분을 모두 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고들은 부부로서 2004. 4. 21. 서울 영등포구 OO동(이하 'OO동'이라 한다) 000 대 234.7㎡ 및 그 지상 무허가 및 미준공 건물 2동 82㎡를 000원에 공유 지분 각 1/2씩으로 정하여 취득하고， 2005. 3. 7. OO동 000 17.1㎡(OO동 00000 토지는 2005. 3. 8. OO동 000 토지에 합필되었는데， 이하 위 토지들을 통틀어 '이 사건 토지'라 한다.)를 000원에 공유지분 각 1/2씩으로 정하여 취득하였다.

"나. 원고들은 2008. 5. 15. 이 사건 토지 지상에 경량철골구조 샌드위치판넬 지붕 단독주택 지상 1층 건물 54㎡(이하이 사건 건물'이라 한다.)를 신축한 후 그 달 21. 박 DD， 박EE(이하 '이 사건 매수인들'이라 한다.)에게 이 사건 토지 및 건물을 000원에 양도하였다.",다. 원고들은 이 사건 토지 및 건물의 양도로 인한 소득이 주택신축판매업의 사업소득에 해당함을 전제로 하여 2009. 5. 31. 피고에게 수입금액 각 000원， 추계단순경비율을 적용한 필요경비 각 000원， 소득금액 각 000원으로 하여 2008년 귀속 종합소득세를， 원고 정AA 000원， 원고 임BB 000원으로 각 신고하였다.

라. 대구지방국세청장은 원고들에 대한 양도소득세 조사결과 이 사건 토지 및 건물의

양도가 사업성이 없는 일시적 거래이어서 그 양도소득은 사업소득에 해당하지 않고， 이 사건 토지의 양도는 비사업용 토지의 양도이고 이 사건 건물의 양도는 1년 미만 보 유자산의 양도인 것으로 보아 피고에게 그와 같은 내용의 과세자료를 통보하였다. 피고는 2011. 7. 5. 이에 따라 원고 정AA에게 양도소득세 000원을， 원고 임BB에게 양도소득세 000원을 각 경정부과하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

마. 원고들은 2011. 8. 31. 이에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2011. 11. 25. 기 각되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1， 2호증(가지번호 포함， 이하 같다)， 을 제1， 2호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

아래와 같은 이유에서 이 사건 처분은 위법하다.

① 원고들은 주택신축판매업 사업자등록을 하고 그 영업으로 이 사건 건물을 신축한 후 이 사건 토지 및 건물을 양도하였으므로 그 양도소득은 사업소득에 해당한다.

② 원고들이 이 사건 토지를 보유한 49개월 중 취득 후 첫 2년(2004. 4. 21.부터 2006. 4. 21.까지)， 정당한 사유로 공사하지 못한 13개월(착공신고일인 2006. 8. 10.부터 건축허가취소일인 2007. 9. 11.까지)， 별도 합산 과세한 5개월(2008. 1. 1.부터 2008. 5. 21.까지) 합계 42개월은 구 소득세법 시행규칙(2009. 4. 14. 기획재정부령 제71호로 개정되기 전의 것) 제83조의5 제1항 제5호가 정한 사업용 기간에 해당하므로 이 사건 토지는 비사업용 토지가 아니다. 따라서 이 사건 토지 및 건물의 양도에 비사업용 토지에 관한 양도소득세 중과세율을 적용하면 안 된다.

③ 피고가 주택신축판매업의 사업자등록신청을 수리하고 원고들에게 그 사업자등록증을 교부하였음에도 불구하고， 통일한 사건에 대하여 특별한 사유 없이 조사관서에서 재조사한 후 원고들이 주택신축판매업을 하였다고 보지 않고 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 국세기본법 제81조의3 소정의 납세자의 성실성 추정의 원칙， 같은 법 제81조의4 소정의 세무조사권 남용금지의 원칙 및 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반된다.

④ 국세청 예규에 부동산 양도에 대하여 소득분류를 잘못하여 사업소득으로 신고하였으나 그 후에 양도소득세를 부과하는 경우 신고불성실 및 납부불성실가산세를 부과하지 않는다고 규정되어 있다・ 그런데 이 사건 처분은 원고들이 당초 정당하게 사업소 득으로 신고하여 가산세를 부과할 수 없는 정당한 사유가 있음에도 불구하고 이에 대 하여 양도소득세를 부과하면서 위 예규에 반하여 신고불성실 및 납부불성실 가산세를 함께 부과하였다.

나. 관계법령

별지 '관계법령' 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 원고 정AA은 경찰공무원으로 재직하다가 2000. 12. 31. 퇴직하였는데， 원고들의 사업자 등록내역은 다음과 같다.

(사업자 등록내역 생략)

(2) 원고들은 2004. 8. 24. 합필전 OO동 000 토지에 제2종 근린생활시설 및 다가구주택 지상 5층 건물(대지 면적 193.08㎡， 건축면적 115.06㎡， 연면적 491.91㎡)을 신축하는 건축허가를 받았다가 2005. 7. 29. 이 사건 토지에 제2종 근린생활시설 및 단독 주택 건물(대지 면적 198.30㎡， 건축면적 117.65㎡， 연면적 443.36㎡)을 신축하는 것으로 변경하는 허가를 받았다. 원고들은 2005. 8. 12. 위 건물의 착공시기를 2006. 8. 23.로 연기하고， 2006. 8. 10. 서울특별시 영등포구청장에게 착공신고를 하였는데， 서울특별시 영등포구청장은 2007. 9. 11. 원고들이 허가를 받은 날로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하였다는 이유로 위 건축허가를 취소하였다.

(3) 원고들은 2008. 4. 3. 이 사건 토지 지상에 있던 기존 건물들을 철거하고， 2008.

4. 22. 이 사건 토지에 이 사건 건물(대지면적 222.8㎡， 건축면적 54㎡， 연면적 54㎡)을 신축하는 건축허가를 받았으며， 2008. 4. 29. 신축에 착공하여 완공하고 2008. 5. 15. 사용승인을 받았다.

(4) 원고들이 이 사건 매수인들과 체결한 이 사건 토지 및 건물에 대한 매매계약서 (갑 제3호증)에는 계약일이 2008. 4. 28.로 기재되어 있으나， 원고들은 그 전인 2008. 4. 18.경 이 사건 매수인들로부터 계약금 000원을 지급받았다.

(5) 이 사건 매수인들은 2008. 5. 21. 이 사건 토지 및 건물을 취득한 후 이 사건 건 물을 사용 ・ 임대하지 아니하다가， 2008. 6. 11. 이 사건 토지에 제2종 근린생활시설 8층 건물(연면적 924.15㎡)을 신축하는 건축허가를 얻어 2008. 7. 1. 이 사건 건물을 철거하고 2008. 12. 22. 위 8층 건물을 완공하여 사용승인을 받았다.

(6) 원고들이 1988년경부터 현재까지 한 부동산 취득， 사용 및 양도내역은 다음과 같다.

(사용 및 양도내역 생략)

[인정 근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1， 2， 3호증， 을 제2， 3， 4， 6， 7 내지 10호증의 각 기재 및 영상， 제1섬 법원의 각 과세정보제출명령에 대한 영등포세무서장， 영등포구청 장의 각 회보， 제1심 증인 서FF의 증언， 변론 전체의 취지

라. 원고들의 제①주장에 대한 판단

(1) 부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 혹은 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황， 조성의 유무， 양도의 규모， 횟수， 태양， 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고， 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라， 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 참조).

(2) 이 사건의 경우 앞서 든 각 증거와 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에다가 통상 '사업'이란 영리를 목적으로 독립적인 지위에서 계속적 ・ 반복적으로 행하는 사회적 활동을 말하는 것이므로， 사회적 독립성 ・ 영리 목적성 ・ 계속성 ・ 반복성 중 어느 하나라도 결여되어 있는 경우에는 그 행위의 사업성이 부인되는 점을 더하여 살펴보면， 이 사건 토지 및 건물의 양도는 사회통념상 사업활동으로 볼 수 없으므로 그 양도소득은 사업소득이 아니라고 할 것이다. 따라서 원고들의 제①주장은 이유가 없다.

(가) 원고 정AA은 2000년까지 경찰공무원으로 근무하였고， 원고들은 2004년 이후 2008. 5. 1.부터 2009. 6. 30.까지를 제외하고는 부동산 임대업으로 사업자등록을 하였다. 원고들은 1988년경부터 현재까지 이 사건 건물을 제외하고는 주택을 신축한 사실이 없고， 9차례 부동산 취득 중 대부분은 원고들의 거주 또는 임대를 위한 것이었으며， 이 사건 외에 부동산 양도소득을 사업소득으로 신고한 적은 없다.

(나) 원고들은 주택신축판매업에 필요한 영업시설， 직원현황 등에 관한 구체적인 증거를 제출하지 아니하였다.

(다) 건설업에 속하는 주택신축판매업에서 말하는 주택이란 본래부터 주거용으로 사용될 목적으로 신축된 것을 뜻하는데(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 참조)， 원고들은 1개월 내의 공사기간에 54㎡에 불과한 이 사건 건물을 신축한 점， 이 사건 매수인들은 이 사건 건물을 매수한 후 2개월 내에 이를 철거하여 같은 자리에 8층 건물을 신축한 점 등에 비추어 볼 때， 원고들과 이 사건 매수인들이 이 사건 건물을 실제로 주거용으로 사용할 목적으로 이를 신축하거나 매매한 것으로 보기는 어렵다.

(라) 이 사건 매매계약금 지급일 및 이 사건 매매계약 체결일이 2008. 4. 18.과 그 달 28.로서 원고들 명의의 건설업/주택신축판매업의 사업자등록일인 2008. 5. 1.보다 앞선다.

마. 원고들의 제②주장에 대한 판단

(1) 구 소득세법(2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것， 이하 '구 소득세법'이라 한다.) 제104조의3 제1항 제4호， 그 시행령(2008. 10. 7. 대통령령 제21062호로 개정되기 전의 것， 이하 '구 소득세법 시행령'이라 한다.) 제168조의6 제2호에 의하면， 농지， 임야 및 목장용지 외의 토지는 그 소유기간이 3년 이상이고 5년 미만인 경우에 는 그 소유기간 중 토지의 소유기간에서 3년을 차감한 기간을 초과하는 기간， 양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간， 토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간에 모두 해당하는 기간 동안， 사업용으로 사용하지 않았다면(즉 지방세법 또는 관계법률의 규정에 의하여 재산세가 비과세 되거나 면제되는 토지，지방세법에 의하여 재산세 별도합산 또는 분리과세대상이 되는 토지， 토지의 이용상황 등을 감안 하여 거주 또는 사업과 직접 관련이 있다고 인정되는 토지로서 대통령령이 정하는 것에 해당하지 않았다면) 이를 비사업용토지로 본다. 구 지방세법(2008. 2. 29. 법률 제8864호로 개정되기 전의 것) 제182조 제1항에 의하면， 납세의무자가 소유하고 있는 대통령령이 정하는 건축물의 부속토지 및 별도합산 과세하여야 할 상당한 이유가 있는 것으로서 대통령령이 정하는 토지를 별도합산 과세대상으로 하는데，구 지방세법 시행령(2007. 12. 31. 대통령령 제20517호로 개정되기 전의 것) 제131조의2 제1항 단서에 의하면， 허가 등을 받지 아니한 건축물 또는 사용승인을 받지 아니하고 사용 중인 건축물의 부속토지는 별도합산 과세대상에서 제외한다. 한편 구 소득세법 제104조의3 제2항， 구 소득세법 시행령 제168조의14 제1항 제4호， 구 소득세법 시행규칙(2009. 4. 14. 기획재정부령 제71호로 개정되기 전의 것， 이하 '구 소득세법 시행규칙'이라 한다) 제83조의5 제1항 제5호에 의하면， 지상에 건축물이 정 착되어 있지 아니한 토지를 취득하여 사업용으로 사용하기 위하여 건설에 착공한 토지 가 비사업용 토지에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 당해 토지의 취득일부터 2년 및 착공일 이후 건설이 진행 중인 기간(천재지변， 민원의 발생 그 밖의 정당한 사유로 인하여 건설을 중단한 경우에는 중단한 기간을 포함한다)은 비사업용 기간으로 보지 않는다.

(2) 살피건대 이 사건 토지에 무허가 및 미준공 건물 2동이 있었던 사실， 원고들이 이 사건 토지상의 건축허가를 받아 착공신고를 한 후 실제로는 착공을 하지 아니하여 건축허가가 취소된 사실은 앞서 본 바와 같고， 을 제8호증의 기재에 의하면 서울특별 시 영등포구청장은 이 사건 토지에 대하여 2004년， 2005년은 종합합산 과세대상으로 구분하고， 2006년， 2007년은 별도합산 과세대상으로 구분하였다가 2010년경 2004년부터 2007년까지 모두 종합합산 과세대상으로 경정한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면， 이 사건 토지는 농지， 임야 및 목장용지 외의 토지로서 재산세가 비과세 또는 면제되거나 별도합산 또는 분리과세 대상이 되는 토지 등이 아니므로 비사업용토지에 해당한다. 한편 구 소득세법 시행규칙 제83조의5 제1항 제5호의 규정은 지상에 건축물이 정착되어 있지 아니한 토지에 적용되는데 이 사건 토지는 2008. 4. 3. 철거시까지 무허가 및 미준공 건물 2동이 정착되어 있었으므로 위 규정이 적용 되지 않으며， 원고들은 위 건물철거를 전제로 한 건물신축허가를 받고도 착공하지 않았을 뿐만 아니라 착공을 할 수 없었던 불가피한 외부적 사정이 있었음을 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 원고들은 이 사건 토지의 소유기간 4년 1개월 중 3년을 차감한 기간을 초과하는 기간과 양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간 및 그 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간에 모두 해당하는 기간 동안 사업용으로 사용하지 않았다고 할 것이므로 원고들의 제②주장도 이유가 없다.

바. 원고들의 제③주장에 대한 판단

구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것， 이하 '구 국세기본법') 제81조의3， 제81조의6 제2항에 의하면， 납세자가 납세협력의무를 이행하지 아니한 경우， 무자료거래， 위장・가공거래 등 거래내용이 사실과 다른 혐의가 있는 경우， 납세자에 대한 구체적인 탈세제보가 있는 경우， 신고내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우 경우를 제외하고는 납세자가 성실하며 납세자가 제출한 신고서 등이 진실한 것으로 추정하여야 한다. 구 국세기본법 제81조의4에 의하면， 세무공무원은 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 세무조사를 행하여야 하며， 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니된다. 이 사건의 경우 피고 측에서 주택신축판매업의 사업자등록신청을 수리하고 원고들에게 그 사업자등록증을 교부하였음에도 불구하고 다시 이 사건에 대하여 세무조사를 실시한 후 원고들이 주택신축판매업을 하지 않았음을 전제로 이 사건 처분을 하였다고 하더라도， 피고 측에서 원고들의 주택신축판매업의 사업자등록신청을 수리한 것을 두고 이 사건 토지 및 건물의 양도에 대하여 주택신축판매업의 사업활동으로 인정한 것 이라고 볼 수 없다. 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 원고들이 이 사건 토지 및 건물을 양도한 것이 주택신축판매업에 해당하지 않는다고 인정할 만한 증거가 있어 피고 측에서 세무조사를 행한 후 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건 처분이 납세자의 성설 성 추정의 원칙， 세무조사권 남용금지의 원칙 또는 과잉금지의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 제③주장도 이유가 없다.

사. 원고들의 제④주장에 대한 판단

(1) 구 국세기본법 제48조 제1항， 제6조 제1항에 의하면， 가산세 부과의 원인이 되는 사유가 천재 ・ 지변 기타 대통령령이 정하는 사유에 해당하거나 납세자가 의무를 불이 행한 것에 대하여 정당한 사유가 있는 때에는 해당 가산세를 부과하지 아니한다. 한편 국세청 예규 중에는 "소득분류를 잘못하여 종합소득을 양도소득으로 신고한 경우에는 과소신고가산세를 적용하지 아니하나， 조세부담을 경감할 목적으로 고의로 사 실과 다르게 소득분류를 하여 신고한 경우에는 과소신고가산세를 적용함"이라고 규정 하는 예규(정세-197， 생산일자 : 2009. 1. 9.)와 "납세자가 신고의무를 불이행한 것에 대하여 정당한 사유가 인정되어 과소신고가산세가 부과되지 않을 경우에는 국세기본법 제48조 제1항에 따라 납부불성실가산세도 부과되지 아니하는 것임"이라고 규정하는 예규(기획재정부 조세정책-88， 생산일자 : 2011. 1. 21.)가 있다.

(2) 이 사건의 경우 앞서 본 원고들의 사업자등록 및 부동산 양도 내역， 이 사건 건물의 면적 및 신축경위， 이 사건 매수인들의 이 사건 건물 철거경위 등 사실관계에 비추어 보면， 원고들이 이 사건 토지 및 건물의 양도에 관하여 착오로 주택신축판매업의 사업소득임을 전제로 종합소득세를 신고하였다고 보기 어렵고， 달리 원고들의 양도소득세 신고의무 불이행에 대하여 정당한 사유가 있어 가산세를 면제할 사정도 보이지 아니하므로 원고의 제④주장도 이유가 없다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구를 기각한 제1심 판결은 정당하고 원고들의 항소는 이유가 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.