가. 종중이 위토를 자경하였다고 보기 위한 요건

나. 종중원들이 위토를 경작하여 왔는지 여부에 관하여 채증법칙 위배를 이유로 원심판결을 파기한 사례

가. 종중 소유의 농지가 위토로 이용되어 온 경우, 이를 종중원 중 일부가 경작하여 왔다면 위토의 특성에 비추어 볼 때, 이는 구 소득세법 제5조 제6호(라)목(1993.12.31.법률 제4661호로 삭제)에서 규정하는 “자기가 경작한 토지“에 해당한다고 보아야 한다.

나. 종중원들이 위토를 경작하여 왔는지 여부에 관하여 채증법칙 위배를 이유로 원심판결을 파기한 사례.

가.나. 구 소득세법 제5조 제6호 (라)목 (193.12.31. 법률 제4661호로 삭제) , 구 소득세법시행령 (1990.12.31. 대통령령 제1319호로 개정되기 전의 것) 제14조 제3항 나. 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제187조

풍산심씨양천파종친회

강서세무서장

서울고등법원 1994.9.13. 선고 93구33168 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 원고는 풍산심씨 시조로 부터 12대가 되는 소요당 심정을 공동선조로 하는 종중원들로 구성된 종중으로서, 1947.5.19. 서울 강서구 (주소 1 생략) 소재 임야에 있는 위 소요당 심정외 16기의 선조묘소를 위한 위토로 (주소 2 생략) 답 1,111㎡, (주소 3 생략) 답 549㎡, (주소 4 생략) 전 274㎡ 및 (주소 5 생략) 답 3,336m2 합계 5,270㎡(이하 이 사건 토지라 한다)를 취득, 소유하여 오다가 1990.11.22. 서울특별시에 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의하여 협의양도한 사실, 이에 피고는 1993.1.16. 원고의 위 협의양도에 따른 양도소득에 대하여 구 조세감면규제법 제57조(1990.12.31. 법률 제4285호로 개정되기 전의 것)의 규정에 의하여 양도소득세는 면제하고, 양도소득세분 방위세만을 부과고지하는 이 사건 부과처분을 한 사실을 각 인정한 후, 원고가 이 사건 토지를 1947.5.19. 취득한 이후 1990.11.22. 양도할 때까지 43년 간 종중원인 소외 1의 어머니인 소외 2, 소외 3의 남편인 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8 등이 이를 위토로서 경작하여 왔으므로, 이 사건 토지는 원고가 8년 이상 자경한 농지로서 그 양도에 따른 양도소득세 및 방위세는 비과세되어야 한다는 원고의 주장에 대하여 거시 증거에 의하면 이 사건 토지가 양도 당시 자연녹지지역에 있는 농지로서 8년 이상 농작물을 경작하여 온 토지인 사실은 인정되나, 원고가 이 사건 토지를 취득한 이래 양도할 때까지 그 종중원인 소외 2, 소외 4, 소외 5, 소외 9, 소외 7, 소외 8이 계속하여 이를 경작하여 왔다는 점에 부합하는 듯한 증인 소외 8의 증언부분은 이 사건 토지 중 서울 강서구 (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략) 토지는 소외 4, 소외 10, 소외 11을 거쳐 1981년부터 1987.9. 당시까지는 소외 12가 경작하여 왔으며, 이 사건 토지 중 (주소 2 생략) 토지는 소외 2, 소외 13을 거쳐 1981년부터 1987.9. 당시까지는 위 소외 12가 경작하여 왔다는 취지의 원고의 대표자이던 소외 14가 작성한 갑 제19호증(진술조서)의 기재내용에 비추어 이를 믿을 수 없는데다가 가사 위 소외 10, 소외 11, 소외 13, 소외 12등이 이 사건 토지를 경작하였다 하더라도 위 소외인들이 원고의 종중원임을 인정할 수 있는 증거가 없고, 갑 제10호증(농지원부), 갑 제11호증의 1(인우보증서), 갑 제12호증의 1(경작확인서), 갑 제13호증(출고증), 갑 제14호증(조합원증명서)의 각 기재만으로는 원고의 책임하에 이 사건 토지를 경작하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 이 사건 토지를 8년 이상 자경하였음을 인정할 수 있는 증거가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.

2. 그러나 원심이 배척한 증인 소외 8의 증언에 의하면 1979.2. 이후부터 이 사건 토지가 서울특별시에 협의양도된 1990.11.22.까지는 증인(소외 8)과 증인의 아버지인 소외 7이 원고의 승낙을 받아 이 사건 토지를 위토로서 경작하여 왔고, 증인과 위 소외 7은 원고의 종중원이라는 것인바, 종중 소유의 농지가 위토로 이용되어 온 경우 이를 종중원 중 일부가 경작하여 왔다면 위토의 특성에 비추어 볼 때 이는 구 소득세법 제5조 제6호 (라)목(1993.12.31. 법률 제4661호로 삭제되기 전의 것, 이하 같다)에서 규정하는 “자기가 경작한 토지”에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 만약 위 증인의 증언만 신빙성이 있다고 한다면 이 사건 토지는 구 소득세법 제5조 제6호 (라)목, 같은법 시행령 제14조 제3항(1990. 12.31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것)에서 규정하는 8년 이상 자경한 농지에 해당하여 그 양도로 인하여 발생한 양도소득에 대한 양도소득세 및 그에 따른 방위세는 비과세되어야 할 것이다.

그런데 원심이 배척하지 아니한 갑 제6호증의 1,3(각 판결문), 갑 제10호증(농지원부), 갑 제12호증의 1내지 4(경작확인서 및 인감증명서), 갑 제13호증(출고증), 갑 제14호증(조합원증명서), 갑 제18호증의 1(증인신문조서)의 각 기재는 이 사건 소송을 위하여 만들어진 증거가 아닐 뿐만 아니라 그 대부분이 공문서로서 신빙성이 있는 것으로 보이는 서증들인바, 그 내용이 모두 위 증인과 그 아버지인 소외 7이 위 기간동안 이 사건 토지를 위토로서 경작하여 왔다는 위 증인의 증언과 일치하고 있다(더구나 공문서인 위 갑 제10호증의 기재에 의하면 1979. 2. 28. 현재 이 사건 토지는 위 소외 7이 이를 경작하고 있었음이 명백하다) .

그리고 원심에서 원고가 위 소외 7(소외 7)은 족보상의 소외 15(소외 15)와 동일인으로서 원고의 종중원임을 입증하는 증거로 제출한 갑 제7호증의 1,2(풍산심씨대동보 표지 및 내용), 갑 제9호증의 1(호적등본)의 각 기재에 의하면 위 호적등본과 족보상에 기재되어 있는 위 소외 7(소외 7)과 소외 15(소외 15)는 그 부(소외 16), 처(소외 17), 자(소외 8)의 성명등이 일치하고 있음을 알 수 있는바, 이러한 점에 비추어 보면 위 소외 7(소외 7)은 족보상의 소외 15(소외 15)와 동일인으로서 원고의 종중원임이 명백하므로, 이 또한 위 증인과 소외 7이 원고의 종중원이라는 위 증인의 증언과 일치하고 있다.

따라서 위 증인의 증언은 일응 신빙성이 있어 보인다.

한편 위 증인의 증언과 배치되는 듯이 보이는 증거로는 원심이 위 증인의 증언을 믿지 아니하는 탄핵증거로서 채택한 당시 원고의 대표자이던 소외 14에 대한 검사 작성의 진술조서인 갑 제19호증이 있을 뿐이다.

그런데 갑 제19호증의 기재내용은 1981년부터 그 진술당시인 1987.9.까지는 소외 12가 이 사건 토지를 경작하여 왔다는 것으로서, 그 발음이 극히 유사한 점이나 위 소외 14가 검찰에서 진술하게 된 경위등에 미루어 보면, 위 갑 제19호증에서 이 사건 토지를 경작하여 왔다는 위 소외 12는 위 소외 7의 족보상의 성명인 위 소외 15의 오기로서 위 소외 7과 동일인일 가능성이 크다고 보여진다.

만약 위 소외 12가 위 소외 7과 동일인임이 인정된다면 위 갑 제19호증의 기재는 위 증인의 증언과 그 내용에 있어서 서로 배치되는 것이 아니라 오히려 일치되는 것으로 보아야 할 것이다.

사정이 이와 같다면 원심으로서는 위 갑 제19호증상의 위 소외 12가 위 소외 7의 족보상의 성명인 소외 15의 오기로서 위 소외 7과 동일인인지 여부를 밝혀본 후, 동일인이 아니어서 위 갑 제19호증의 기재가 위 증인의 증언과 그 내용에 있어서 서로 배치된다고 인정되는 경우에 비로소 그중 어느 증거가 보다 신빙성이 많은지 여부를 판단하여야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 갑 제19호증의 기재내용이 위 증인의 증언과 배치되는 것으로 속단하는 한편 위에서 본 위 증인의 증언에 부합하는 신빙성 있는 서증들을 도외시하고서 위 갑 제19호증의 기재만에 의하여 위 증인의 증언을 가볍게 배척한 다음, 달리 원고의 위 주장사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척한 조치는 경험법칙에 반하는 채증법칙 위배의 증거판단을 함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리, 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.