별지1 목록 기재와 같다 (소송대리인 신아 법무법인, 담당변호사 김형남 외 1인)

우리자산운용 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 바른 외 1인)

주식회사 우리은행 외 2인 (소송대리인 변호사 박순성 외 2인)

2011. 3. 15.(피고 주식회사 우리은행, 우리투자증권 주식회사, 동부증권 주식회사에 대하여)

2011. 7. 19.(피고 우리자산운용 주식회사, 주식회사 하나은행에 대하여)

서울중앙지방법원 2009. 11. 20. 선고 2008가합109031 판결

1. 제1심 판결 중 피고 우리자산운용 주식회사, 주식회사 하나은행에 대한 주문 제1, 2, 4항 부분을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고 우리자산운용 주식회사는 원고들에게 별지2 목록 기재 원고별 각 인용금액 및 위 각 인용금액에 대하여 2010. 6. 23.부터 2011. 9. 1.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 원고들의 주식회사 하나은행에 대한 청구와 피고 우리자산운용 주식회사에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.

2. 원고들의 피고 주식회사 우리은행, 우리투자증권 주식회사, 동부증권 주식회사에 대한 항소를 각 기각한다.

3. 소송총비용 중 원고들과 피고 우리자산운용 주식회사 사이에 생긴 부분 중 1/5은 원고들이, 4/5는 피고 우리자산운용 주식회사가, 원고들과 피고 주식회사 하나은행 사이에 생긴 부분은 원고들이 각 부담하고, 원고들과 주식회사 우리은행, 우리투자증권 주식회사, 동부증권 주식회사 사이의 항소비용은 원고들이 각 부담한다.

1. 청구취지

가. 피고 우리자산운용 주식회사, 주식회사 하나은행, 주식회사 우리은행은 각자 별지1 목록 기재 순번 1번 내지 208번 원고들에게 별지2 목록 기재 원고별 각 투자금액 및 위 각 투자금액에 대하여 2007. 6. 21.부터 이 사건 소장 부본 최종 송달일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

나. 피고 우리자산운용 주식회사, 주식회사 하나은행, 우리투자증권 주식회사는 각자 별지1 목록 기재 순번 209번 내지 213번 원고들에게 별지2 목록 기재 원고별 각 투자금액 및 위 각 투자금액에 대하여 2007. 6. 21.부터 이 사건 소장 부본 최종 송달일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

다. 피고 우리자산운용 주식회사, 주식회사 하나은행, 동부증권 주식회사는 각자 별지1 목록 기재 순번 214번 원고에게 별지2 목록 기재 위 원고의 투자금액 및 이에 대하여 2007. 6. 21.부터 이 사건 소장 부본 최종 송달일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

가. 원고들

제1심 판결 중 피고들에 대한 원고들 패소부분을 모두 취소한다. 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다.

나. 피고 우리자산운용 주식회사, 주식회사 하나은행

제1심 판결 중 피고 우리자산운용 주식회사, 주식회사 하나은행에 대한 위 피고들 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 위 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

1. 인정사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제15면 4)항 첫 머리의 ‘피고 회사’를 ‘피고 우리자산운용’으로, 제16면의 마.2)항을 아래와 같이 각 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결 중 ‘1. 인정사실’ 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 그대로 인용한다.

“2) 이 사건 펀드의 조기 상환 조건은 충족되지 못하였고, 장외파생상품의 거래상대방이 비엔피 파리바라고 가정할 경우 이 사건 펀드의 만기평가일인 2010. 6. 16. 기준 이 사건 신탁약관 및 투자설명서에 따른 만기상환수익률(누락보수 반영)은 -33.30%로서, 이에 따라 원고들은 투자원금의 66.43%를 만기상환일인 2010. 6. 22. 만기상환금으로 지급받을 수 있게 된다.”

2. 원고들의 주장

가. 계약해제

피고들의 귀책사유로 이 사건 투자신탁계약에 있어 가장 중요한 의무인 비엔피 파리바와 장외파생상품 거래계약을 체결할 의무가 이행불능이 되어 원고들은 이 사건 소장부본의 송달로 이 사건 투자신탁계약을 해제하였으므로, 피고들은 계약해제로 인한 원상회복의무로서 각자 원고들에게 별지2 목록 기재 원고별 각 투자금액 및 위 각 투자금액에 대한 원고들의 투자금액 최종 지급일인 2007. 6. 21.부터의 법정이자와 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 거래상대방 변경에 따른 채무불이행 또는 불법행위

1) 피고 우리자산운용은 장외파생상품의 거래상대방을 원고들의 사전 동의 없이 이 사건 투자설명서와 다르게 리먼브라더스 아시아로 변경하였다.

2) 피고 하나은행은 이 사건 투자설명서와 달리 리먼브라더스 아시아가 발행한 장외파생상품을 매입하라는 피고 우리자산운용의 운용지시에 대하여 운용지시의 철회·변경 또는 시정을 요구하지 아니한 채 리먼브라더스 아시아가 발행한 장외파생상품을 매입하였다.

3) 피고 우리은행, 우리투자증권, 동부증권은 이 사건 펀드의 수익증권을 20,000,000,000원을 초과하여 판매하면 비엔피 파리바와 장외파생상품 거래를 할 수 없음을 알고도 20,000,000,000원을 초과하여 이 사건 펀드의 수익증권을 판매하였고, 또한 위와 같이 20,000,000,000원을 초과하여 이 사건 펀드의 수익증권을 판매하면서도 장외파생상품 거래상대방의 변경가능성을 전혀 고지하지 않았으며, 투자금 중 단기대출, 금융기관 예치분을 제외한 전부(투자금 중 98.4%)를 장외파생상품의 거래상대방에게 지급할 것임을 알고 있었음에도, 이 사건 투자설명서에는 투자대상 및 투자한도를 장외파생상품 70% 이상, 채권 30% 이하, 자산유동화 증권 30% 이하, 어음 30% 이하라고 기재하여, 원고들로 하여금 투자대상 자산의 구성 및 한도에 관하여 실제 사실과 전혀 다른 인식을 할 수밖에 없는 정보를 제공하였다.

또한 위 피고들은 이 사건 펀드의 구상 단계에서부터 그 구조를 잘 이해하고 있어 이 사건 펀드가 애초부터 구 간투법이 규정한 중도환매가 불가능하다는 점을 알았으면서도 원고들에게 중도환매가 불가능한 사실을 알려주지 아니하고 중도환매시 원금손실 가능성이 매우 높다는 식으로만 고지함으로써 설명의무와 투자자보호의무를 위반하였다.

4) 피고들은 위와 같은 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있으므로, 피고들은 각자 원고들에게 별지2 목록 기재 원고별 각 투자금액 및 위 각 투자금액에 대한 원고들의 투자금액 최종 지급일인 2007. 6. 21.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 계약해제로 인한 원상회복청구에 관한 판단

○ 이 사건 투자신탁계약의 해제는 인정되지 아니한다.

1) 관련 구 간투법 등 규정

2) 판단

위 구 간투법 등의 규정을 종합하면, 투자자의 환매 등 요청으로 자산운용회사가 투자신탁을 전부 또는 일부 해지하는 경우 자산운용회사 등은 고유재산이 아닌 투자신탁재산에 속하는 자산으로만 투자자들에게 환매대금을 지급하도록 규정하고 있음을 알 수 있다. 이 사건 신탁약관 제44조 제1항 역시 이와 같은 취지로 자산운용회사는 투자신탁을 해지하는 경우 지체 없이 수탁회사로 하여금 투자신탁원본의 상환금 및 이익금을 판매회사를 통하여 수익자에게 지급한다고 규정하고 있다(갑 제3호증 참조).

또한 구 간투법은 자산운용회사에게 선량한 관리자의 주의로써 간접투자재산을 관리할 의무를 부과하고, 만일 이에 위반하여 투자자에게 손해를 발생시킨 때에는 고유재산으로 그 손해를 배상하도록 하고 있으나, 자산운용회사의 자산의 취득·매각 등 자산운용지시로 인한 거래에 대한 이행책임은 투자신탁재산을 한도로 부담하도록 하고 있다.

위와 같은 규정을 종합하면, 일단 투자신탁계약이 유효하게 성립하여 신탁재산이 형성되고 그 신탁관계가 유효하게 존속하고 있는 경우에는 투자자의 투자신탁에 대한 재산적 권리는 위탁회사나 수탁회사의 고유재산이 아닌 신탁재산에만 한정된다고 할 것이어서, 투자자들은 투자신탁을 해소하고자 하는 경우에도 신탁재산으로부터 투자금액을 회수할 수 있을 뿐, 투자신탁계약의 해제에 따른 소급효를 주장하여 자산운용회사나 수탁회사 또는 판매회사의 고유재산으로부터 개별적으로 원래 투자금액 전부를 회수할 수는 없다고 보아야 한다(즉 위와 같은 규정은 투자신탁의 특성과 공익 및 수익자 보호를 위하여 투자신탁의 종료에 관하여 민법과 신탁법의 특칙을 규정하고 있는 것이다).

이 사건에서 원고들이 주장하는 해제사유는 피고 우리자산운용이 이 사건 투자신탁계약이 유효하게 성립한 후 이 사건 투자설명서의 내용을 변경하였다는 것이므로 이와 같이 투자신탁계약의 사후적 위반행위가 있는 경우에는 앞서 본 구 간투법 제19조 제1항 , 제61조 , 제133조 , 제179조 에서 규정하는 자산운용회사 등의 의무위반행위에 따른 손해배상규정에 의하여 자산운용회사 등의 고유재산으로 그 손해를 배상받으면 충분한 것이고, 더 나아가 그 위반행위를 이유로 이 사건 투자신탁계약을 해제하고 지급한 원래의 투자금액 전부를 원상회복으로 구하는 것까지 허용할 수는 없다고 볼 것이다.

만일 이와 달리 유효한 투자신탁계약 성립 후에도 투자자들의 계약해제 주장을 인정하여 원래의 투자금액을 신탁재산에서 모두 원상회복할 수 있다고 본다면, 증권투자신탁에서 증권의 종류나 매매의 시기 및 방법 등에 의하여 그 수익률이 변동함으로 인하여 항상 위험이 따르고 그 위험은 원칙적으로 투자자가 부담하여야 한다는 자기책임주의 원칙의 하나인 실적배당의 원칙이나 그 실적이 오로지 수익증권 구좌수라는 투명한 기준에 의하여 수익자에게 균분되는 수익자평등의 원칙에 반하여 다른 수익자들의 투자가치에까지 부당한 영향을 미칠 위험을 배제할 수 없으므로 이는 허용하기 곤란하다고 할 것이다.

결국 계약해제에 관한 원고들의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

4. 채무불이행 또는 불법행위 청구에 관한 판단

가. 피고 우리자산운용

1) 투자설명서에서 거래상대방을 비엔피 파리바로 한 부분은 이 사건 투자신탁계약의 내용을 구성한다.

가) 투자설명서 관련 구 간투법 등 규정

나) 판단

다음과 같은 점에 비추어, 이 사건 투자설명서에서 거래상대방을 비엔피 파리바로 한 부분은 이 사건 투자신탁계약의 내용을 구성하고, 이에 따라 피고 우리자산운용은 거래상대방을 비엔피 파리바로 하여 투자자산을 운용할 계약상 의무를 부담한다고 본다. 이와 다른 취지의 피고 우리자산운용의 주장은 받아들이지 아니한다.

① 파생금융상품의 거래상대방은 주된 투자위험의 하나로 투자설명서에 특별히 강조되어 있다.

구 간투법 제56조 제4항 제2호 , 구 간투법 시행령 제54조 제2항 은 투자위험에 관한 사항을 투자설명서에 기재하도록 하면서, 특히 이를 굵은 글씨로 기재하는 등의 방법에 의하여 누구든지 쉽게 알아볼 수 있도록 하여야 한다고 하고 있다. 이 사건 투자설명서에도 거래상대방의 신용위험은 주요 투자위험으로 규정되어 있고, 특히 ‘이 펀드에 편입되는 장외파생상품의 거래상대방인 비엔피 파리바의 신용등급은 2006. 2. 7. 기준 무디스 ‘Aa2’, 2006. 2. 6. 기준 S＆P AA’라는 기재는 붉은색 또는 푸른색으로 강조되어 있다.

② 거래상대방 기재는 임의적인 것이 아니다.

이 사건 투자설명서에 거래상대방이 기재된 것은 단순한 금융감독기관의 창구지도에 따른 것이라거나 피고 우리자산운용의 투자자들에 대한 배려에 의한 임의적 조치가 아니라고 보인다. 이는 앞서 본 바와 같이 구 간투법 제56조 제4항 제5호 - 구 간투법 시행령 제54조 제7항 - 간접투자자산 운용업감독규정(금융감독위원회) 제52조 제5항 - 같은 시행세칙(금융감독원) 제14조에 순차 위임된 바에 따라 법령상 기재하도록 의무가 부여된 것이다.

③ 투자설명서의 기재는 신탁약관에 의해 계약에의 편입이 제한될 수 없다.

신탁약관은 당사자 간의 권리관계를 법률적으로 규정하고 있어 일반 투자자는 이를 쉽게 이해하기 어렵다. 이러한 점을 보완하기 위해 신탁약관의 내용을 보충적으로 설명하고 구체화하는 내용으로 투자설명서를 작성하여 간접투자에서의 정보의 비대칭성을 극복하고 투자자로 하여금 가입하고자 하는 상품의 내용을 충분히 이해할 수 있도록 하는 것이 투자설명서 제도의 취지이다.

따라서 통상적으로 투자설명서는 신탁약관의 내용을 요약하거나 보충하는 내용이 되는 것이 보통이나, 이 사건에서는 신탁약관에는 규정되지 아니한 거래상대방에 관한 사항이 투자설명서에 기재되어 있다는 특징이 있다.

그런데 이러한 경우 투자설명서는 단순히 투자자의 상품에 대한 이해를 돕기 위한 것일 뿐이어서 투자설명서가 아닌 신탁약관만이 계약의 내용이라고 해석한다면, 이는 다음과 같은 투자설명서 제도 자체의 존립근거를 부인하는 결론에 다름 아니다.

즉 투자설명서는 구 간투법상 투자자 보호를 위한 간접투자기구에 대한 규제방법의 하나인 강제공시제도로서 앞서 본 바와 같이 구 간투법 등에서는 투자설명서의 작성, 확인, 제출, 갱신, 제공·설명의무, 변경절차, 작성방법 및 기재사항 등에 대하여 상세한 규정을 두고 있고, 투자설명서를 제공하지 아니하거나 허위 작성한 경우에는 형사처벌을 받도록 하고 있다( 구 간투법 제184조 제7호 ). 무엇보다 투자설명서는 투자자가 투자 위험과 관련된 최종적 의사결정을 함에 있어 그에 필요한 중요한 정보를 모두 설명함으로써 그 정보의 분석에 따른 신중한 투자의사결정을 할 수 있도록 하는 중요한 역할을 하고 있고, 투자자는 신탁약관이 아닌 투자설명서의 내용을 기준으로 투자신탁계약의 체결 여부를 결정한다.

이 사건과 같이 신탁약관과 투자설명서의 기재가 일치하지 아니하는 경우 신탁약관만을 우선하여 투자설명서의 기재는 아무런 계약상의 효력이 없다고 해석한다면, 자산운용회사로서는 투자설명서를 신탁약관과 다르게 기재하거나 부실하게 기재하여도 아무런 계약상의 불이익을 받지 아니하게 되고, 투자자 역시 투자신탁계약을 체결하면서 판매회사로부터 제공받는 투자설명서의 내용보다는 신탁약관을 다시 확인하지 아니할 수 없게 되므로 투자설명서 제도는 그 존립 근거를 잃게 되고 투자자 보호를 위해 투자설명서 제도를 위와 같이 상세히 규정한 구 간투법의 입법 목적 또한 대부분 달성할 수 없게 된다. 이러한 점에서 앞서 본 구 간투법 제19조 는 오로지 ‘투자설명서’만을 위배한 행위에 대해서도 자산운용회사 등의 손해배상책임을 인정하는 것이다.

따라서 이 사건 투자설명서의 거래상대방에 대한 내용은 신탁약관에 명시적으로 규정되지 아니하였다고 하더라도 신탁약관의 내용을 보충하는 개별약정으로서 이 사건 투자신탁계약의 내용으로 편입된다고 보아야 하며, 이를 단순히 주의적이거나 무의미한 기재 또는 자산운용회사의 재량에 의하여 언제든지 변경이 가능한 내용에 불과하다고 할 수 없다.

④ 이 사건 펀드의 특성상 거래상대방은 중요한 의미가 있다.

이 사건 펀드의 경우에는 투자금 대부분(약 98.4%)으로 장외파생상품을 취득할 뿐 다른 자산의 취득이 예정되어 있지 않아 별다른 자산의 운용의 필요가 없다. 이 사건 펀드의 장외파생상품은 거래상대방과의 계약에 의해 수익구조가 사전에 결정된 채 최대 3년까지 장기간 자금이 묶일 수 있는 유동성이 낮은 상품이므로 이 사건 투자설명서에 기재된 장외파생상품의 거래상대방 특정 및 신용등급의 기재는 다른 종류의 펀드상품의 경우보다 중요한 의미가 있다.

2) 피고 우리자산운용이 투자설명서에 기재된 거래상대방을 임의로 변경한 행위는 자산운용회사의 재량 범위를 넘는 것으로 채무불이행에 해당하고, 위 피고는 구 간투법 제19조 에 따른 손해배상책임을 부담한다.

⑴ 의무불이행

앞서 본 바와 같이 구 간투법 제19조 는 ‘자산운용회사가 법령, 투자신탁의 약관 또는 투자회사의 정관 및 제56조의 규정에 의한 투자설명서에 위배되는 행위 를 하거나 그 업무를 소홀히 하여 간접투자자에게 손해를 발생시킨 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.’라고 규정하고 있다.

피고 우리자산운용은 이 사건 투자설명서에 기재된 대로 장외파생상품의 거래상대방을 비엔피 파리바로 하여 자산을 운용할 의무를 부담한다. 그러나 피고 우리자산운용이 원고들로부터 아무런 동의를 받지 아니한 채 장외파생상품의 거래상대방을 비엔피 파리바가 아닌 리먼브라더스 아시아로 변경하였고 이로 인하여 원고들은 투자금 회수를 전혀 하지 못하는 손해를 입게 되었다.

그렇다면 이는 피고 우리자산운용이 ‘투자설명서에 위배되는 행위를 하여 간접투자자인 원고들에게 손해를 발생시킨 경우’에 해당하므로 위 피고는 구 간투법 제19조 에서 정한 바에 따라 원고들에게 그 손해를 배상할 책임이 있다(위 구 간투법상의 책임은 이 사건과 같이 투자설명서가 투자신탁계약의 일부가 된 때에는 채무불이행 책임으로서의 성격을 가진다고 보이므로, 원고들의 채무불이행에 관한 주장은 위 구 간투법상의 책임에 관한 주장 역시 포함하는 것으로 볼 수 있다. 원고들은 불법행위로 인한 책임 또한 선택적으로 주장하나, 위와 같이 직접 계약관계가 인정되는 원고들과 피고 우리자산운용 사이에서는 채무불이행에 따른 책임을 인정하면 족하다고 보이고, 위 피고의 불법행위책임이 인정된다고 하더라도 그 손해의 내용이나 범위가 달라진다고 보이지 아니하는 이상 불법행위 주장에 대해서는 따로 판단하지 아니한다).

⑵ 피고 우리자산운용의 주장에 대한 판단

㈎ 피고 우리자산운용의 주장

당초 거래상대방인 비엔피 파리바와 최대 20,000,000,000원을 한도로 하여 장외파생상품에 대한 거래를 하기로 하였는데, 이 사건 펀드의 투자자를 모집한 결과 이 사건 펀드의 규모가 약 28,000,000,000원에 이르러 비엔피 파리바와 당초 거래를 유지할 수 없었다.

사전에 투자자들에게 제시한 수익조건을 실현하기 위하여 적절한 거래상대방을 찾아야 하는 상황에서, 피고 우리자산운영의 내부기준에 적합한 세계 3대 신용평가회사 중 2개 회사로부터 A등급 이상의 신용등급을 받은 리먼브라더스[위 피고가 판매회사들에 교부한 이 사건 투자제안서 역시 장외파생상품 거래상대방의 신용등급에 관하여 해외 금융기관은 대한민국 국가 신용등급(S＆P ‘A’, 무디스 ‘A3’) 이상이어야 한다고 기재되어 있으므로 위 기준에도 부합한다]의 보증 하에 리먼브라더스 아시아로 거래상대방을 변경하기로 하였다. 신용등급에 현저한 차이를 나타내지 않는 한 거래상대방을 변경하는 것은 자산운용회사의 재량에 속하는 것으로 허용되어야 하며 리먼브라더스의 파산은 당시 전혀 예측할 수 없었다.

이에 따라 투자설명서를 변경하고, 변경된 투자설명서에 대하여 수탁회사인 피고 하나은행의 확인을 받아 금융감독원에 제출하였으며 피고 우리자산운용의 인터넷 홈페이지 등에도 게시한 후 피고 하나은행에게 리먼브라더스의 지급보증 하에 리먼브라더스 아시아가 발행하는 장외파생상품을 매입하도록 한 것이다. 3개월마다 투자자들에게 변경된 내용이 기재된 자산운용보고서가 제공되었고, 원고들은 이에 대하여 아무런 이의를 하지 아니하여 묵시적으로 동의 또는 추인하였으므로 그 변경절차도 적정한 것이다.

장외파생상품의 거래상대방은 신탁약관, 상품요약서, 투자제안서 등에 기재되어 있지 아니하고, 이 사건 신탁약관에서도 거래상대방의 변경을 허용하고 있으며, 이 사건 투자설명서의 기재 내용은 비엔피 파리바를 거래상대방으로 편입할 예정이라는 의미에 불과하다. 거래 실무에서 투자자들은 펀드의 수익·비용구조나 기초자산 등에만 관심을 둘 뿐 거래상대방에 대해서는 관심을 두지 않고 있다. 거래상대방의 변경은 구 간투법이 정한 수익자총회의 결의사항도 아니다.

따라서 피고 우리자산운용은 이 사건 펀드를 운용함에 있어 자산운용회사로서 가지는 재량의 범위 내에서 선량한 관리자의 주의의무를 다하였다.

㈏ 판단

위탁회사가 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 신탁재산의 최상의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 신탁재산의 운용에 관한 지시를 하였다면 선량한 관리자로서의 책임을 다한 것이라고 할 것이고, 설사 그 예측이 빗나가 신탁재산에 손실이 발생하였다고 하더라도 그것만으로는 투자신탁 운용단계에서의 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반한 것이라고는 할 수 없으므로( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다11802 판결 ), 피고 우리자산운용은 신탁재산의 운용에 관한 상당한 범위의 재량을 보유하고 있고, 리먼브라더스의 파산을 예측하지 못하여 신탁재산에 손실이 발생하였다는 사정만으로 위 피고가 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다고 볼 수는 없다.

그러나 앞서 인정한 사실과 인용 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 위 피고가 임의로 거래상대방을 변경하여 투자자산을 운용한 행위는 구 간투법에서 요구하는 선량한 관리자의 주의의무를 다한 것으로 볼 수 없다고 할 것이다. 위 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

① 위 피고가 자인하듯이 거래상대방을 변경한 이유는 투자자가 당초 예정보다 과다 모집되어 비엔피 파리바와 정한 펀드의 최대한도를 초과하게 되자 위와 같이 모집된 투자자 수를 그대로 유지하고 투자규모를 보다 확대하기 위한 오로지 위 피고의 필요에 의하여 비엔피 파리바보다 신용위험이 더 큰 리먼브라더스 아시아로 거래상대방을 변경한 것이다(바꾸어 말하면 비엔피 파리바의 입장에서는 당초 약정한 펀드의 최대한도를 초과함으로써 생기는 위험을 인수하지 아니한 것으로 볼 수 있다).

② 투자제안서나 상품요약서는 판매회사 및 위탁회사의 임직원에 대한 정보의 제공을 목적으로 작성된 것일 뿐 고객에게 직접 제공되는 자료가 아니고, 원고들에게 위 투자제안서 등이 제시되었다는 사실을 인정할 자료도 없다. 구 간투법상 수익자 총회의 결의 대상이 아니라거나 위 피고가 자체적으로 설정한 내부기준을 준수하였다는 사정만으로 거래상대방 변경행위의 정당성이 인정된다고 볼 수 없다. 오히려 앞서 인정한 투자설명서 제도의 취지에 비추어 투자자에게 구체적으로 제시·설명된 투자설명서의 내용에 대해서는 그 기재 내용대로의 구속력을 일단 인정하는 것이 타당하다.

③ 위 피고는 이 사건 투자설명서의 내용을 변경하여 구 간투법 등의 규정에 따라 금융감독원에 ‘제출’하였을 뿐 그 변경의 정당성에 관하여 금융감독원으로부터 어떠한 내용의 명시적 승인을 받았다고는 보이지 아니한다(당심의 금융감독원장에 대한 사실조회결과에 의하면, 금융감독원에서는 투자설명서의 접수를 거부하거나 반려한 사례는 없다는 것이고, 투자설명서에 기재된 거래상대방은 특별한 사정이 없는 한 확정된 것으로 인식될 수 있으나, ‘적법한 절차’에 따르면 변경할 수 있다는 의견을 밝히고 있다). 또한 아래 나.항에서 보는 바와 같이 수탁회사의 확인절차가 투자설명서 변경의 정당성까지 대상으로 하는 것으로 볼 수는 없다.

④ 피고 우리자산운용은 변경된 투자설명서를 판매회사를 통하여 투자자들에게 교부하지 아니하여 구 간투법과 신탁약관(이 사건 신탁약관 제50조 제2항 제5호는 투자설명서가 변경된 경우 자산운용회사는 그 사유발생 후 지체없이 판매회사의 인터넷 홈페이지 또는 본·지점 및 영업소에 게시하거나 전자우편을 통하여 수익자에게 통보하도록 정하고 있다. 갑 제3호증 참조)에 명시된 절차를 이행하지 아니하였고, 이와 관련한 금융감독원의 검사결과 “변경된 투자설명서 판매회사 제공 및 판매회사 홈페이지 게시의무 위반(관련 규정: 구 간투법 제56조 등)”을 이유로 피고 우리자산운용은 기관경고, 위 피고 소속 담당자 8인은 견책, 감봉 3월 등의 처분을 받았다(을가 제34호증 참조).

⑤ 이로 인하여 판매회사와 투자자들은 상당기간 동안 거래상대방의 변경사실을 인지하지 못하였다(예를 들면 피고 우리은행은 리먼브러더스가 파산보호신청을 한 후인 2008. 9. 22.에야 그 통보를 받았다고 주장하고 있다. 을다 제1호증 참조). 원고들이 거래상대방 변경이 기재된 자산운용보고서를 직접 수령하고도 아무런 이의를 하지 않았다고 보기에 충분한 자료는 없다. 오히려 구 간투법 시행령 제100조 제1항 은 자산운용회사로 하여금 특별한 사정이 없는 한 판매회사를 통하여 우송하는 방법으로 자산운용보고서를 간접투자자에게 제공하도록 하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 판매회사들조차 거래상대방의 변경을 인지하지 못한 상태였다.

⑥ 구 간투법상 투자설명서의 변경에 투자자들의 명시적 사전 동의가 반드시 필요한 것은 아니라고 본다 하더라도, 그 변경에 있어서는 투자자들에게 최초 투자설명서의 제공·설명의무와 동등한 정도의 정보를 제공하는 절차가 구 간투법상 당연히 예정되어 있다고 해석된다( 구 간투법 제56조 제1항 후문 참조). 위 피고가 구 간투법 및 신탁약관에 규정된 투자설명서 변경절차를 제대로 이행하지 아니하여 원고들의 투자의사 철회 기회를 전적으로 박탈한 이상, 설령 투자설명서의 변경이 위 피고의 재량권의 범위 내에 있다거나 대부분의 투자자들이 거래상대방에는 큰 관심이 없어 거래상대방이 변경되더라도 이 사건 투자신탁계약을 계속 유지하였을 가능성이 있었다고 하더라도, 위 피고가 선량한 관리자의 주의의무를 다하였다고 보기는 어렵다.

3) 손해배상의 범위 및 책임의 제한 여부

가) 손해배상의 범위

피고 우리자산운용이 장외파생상품의 거래상대방을 리먼브라더스 아시아로 변경함으로써 원고들이 입은 손해는, 특별한 사정이 없는 한 피고 우리자산운용이 이 사건 투자신탁계약을 그대로 이행하였을 경우에 얻을 수 있었던 이익으로서 장외파생상품의 거래상대방을 리먼브라더스 아시아로 변경하지 아니하고 비엔피 파리바로 하였더라면 원고가 만기 시 회수할 수 있을 투자금액이라고 할 것이다.

장외파생상품의 거래상대방이 비엔피 파리바라고 가정할 경우 이 사건 펀드의 만기상환일인 2010. 6. 22. 원고들이 투자원금의 66.43%를 만기상환금으로 지급받을 수 있는 사실은 위에서 인정한 바와 같다.

그러므로 별지2 목록 기재 원고별 각 투자금액에 위 상환비율인 66.43%를 곱한 금액인 별지2 목록 기재 원고별 각 인용금액(= 원고별 각 투자금액 × 0.6643)을 원고들의 손해액으로 봄이 상당하다.

이에 대하여 원고들은 별지2 목록 기재 원고별 각 투자금액 및 위 각 투자금액에 대한 원고들의 투자금액 최종 지급일부터의 지연손해금이 정당한 손해액이라는 취지로 주장하나, 위에서 본 바와 같이 장외파생상품의 거래상대방이 리먼브라더스 아시아로 변경됨으로써 입은 손해는, 장외파생상품의 거래상대방을 리먼브라더스 아시아로 변경하지 아니하고 비엔피 파리바로 하였더라면 원고가 회수할 수 있을 금액이지, 원고들이 투자한 투자금 전부라고 할 수 없으므로, 위 인정범위를 넘는 부분에 대한 원고들의 주장은 이유 없다.

결국 피고 우리자산운용은 원고들에게 별지2 목록 기재 원고별 각 인용금액 및 위 각 인용금액에 대하여 위 만기상환일 다음 날인 2010. 6. 23.부터 피고 우리자산운용이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2011. 9. 1.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나) 책임 제한 여부

피고 우리자산운용은, 원고들의 손해가 누구도 예상하지 못한 리먼브라더스의 파산이라는 사상 초유의 금융사태로 발생한 점, 원고들도 거래상대방이 변경된 것을 알았거나 알 수 있었던 점 등을 고려할 때 위 피고의 손해배상 책임은 상당 부분 제한되어야 한다고 주장한다.

그러나 원고들이 입은 손해는 피고 우리자산운용이 거래상대방을 임의로 리먼브라더스 아시아로 변경함에 따른 것일 뿐 그에 대한 원고들의 귀책사유는 찾아 볼 수 없는 점, 원고들이 자산운용보고서의 수령 등을 통하여 거래상대방의 변경을 알았거나 알 수 있었다는 사정을 인정할 충분한 자료가 없고, 설령 원고들이 사후적으로 거래상대방의 변경을 알게 되었다고 하더라도 손해가 명백히 예상되는 상황에서 그 즉시 높은 환매수수료를 부담하면서까지 환매를 하여야 할 의무가 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어, 원고들에 대한 피고 우리자산운용의 손해배상액을 제한할 사유는 인정하기 어려우므로, 위 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 피고 하나은행

○ 수탁회사인 피고 하나은행은 투자설명서 변경에 따른 책임을 부담하지 아니한다.

1) 관련 구 간투법 조항

2) 원고들의 주장

피고 하나은행이 이 사건 투자설명서에 위반되는 장외파생상품을 매입하라는 피고 우리자산운용의 운용지시에 관하여 선량한 관리자로서 그 운용지시의 철회·변경 또는 시정을 요구하여야 할 의무를 부담함에도, 원고들의 동의를 받지 아니한 채 거래상대방을 리먼브라더스 아시아로 변경한 투자설명서에 대하여 아무런 시정 요구 없이 확인을 하여 준 후 그 운용지시에 따라 리먼브라더스 아시아가 발행한 장외파생상품을 매입하였으므로, 피고 하나은행 역시 피고 우리자산운용과 함께 원고들에게 채무불이행 또는 불법행위책임을 부담한다.

3) 판단

을나 제4호증의 기재에 의하면, 피고 하나은행은 2007. 6. 25. 장외파생상품의 거래상대방이 비엔피 파리바에서 리먼브라더스 아시아로 변경된 내용의 투자설명서에 대하여 아무런 수정 요구를 하지 아니한 채 투자설명서 내용 확인서를 작성한 사실은 인정할 수 있다.

그러나 구 간투법상 수탁회사인 피고 하나은행은 자산운용회사의 운용지시가 ‘법령, 신탁약관 또는 투자설명서에 위반’되는지의 여부에 대하여 감시할 선량한 관리자의 주의의무를 부담하고 있을 뿐이고, 이 사건과 같이 최초 투자설명서에 기재하였던 거래상대방을 변경하는 절차의 적법성 역시 감시대상이 되는지에 대해서는 구 간투법이나 시행령 등에서 명백히 규정하고 있지 아니한 것으로 보인다.

앞서 본 구 간투법 제56조 는 수탁회사로 하여금 투자설명서가 ‘법령 및 신탁약관에 부합하는지 여부’에 대하여 확인하도록 하고 있고, ‘신탁약관에 따라 투자설명서의 내용을 변경’하는 경우에도 같다고 하고 있을 뿐이다. 즉 구 간투법 상 부여된 수탁회사의 감시의 준거점은 법령과 신탁약관으로서 이를 기초로 투자설명서의 내용을 검토하는 것이라고 해석된다. 이에서 더 나아가 투자설명서 자체의 변경절차가 적법한지 여부에 대해서는 구 간투법 등이 명백히 이를 감시의무의 대상으로 규정하고 있거나 그 기준을 마련하고 있다고 보이지 아니한다.

법령과 신탁약관에서 명백히 감시의무가 부여되지 아니한 사항에 대해서까지 수탁회사에게 선량한 관리자로서 독자적인 판단에 의한 포괄적인 감시의무를 부담하게 하는 것은 수동적으로 위탁회사의 운용지시에 따라 업무를 영위하는 지위에 있음에 불과한 수탁회사에게 과중한 부담이 될 뿐 아니라( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2005다51334 판결 참조), 다수의 주체가 관여된 집합투자기구 관련 법률관계를 불안정하게 할 위험이 있다.

따라서 피고 하나은행으로서는 이 사건 투자설명서의 변경과 같이 그 적법 여부를 명확히 판단할 수 없는 사항에 대하여는 당연히 구 간투법에서 정한 바에 따라 자산운용지시의 철회·변경 또는 시정을 요구하여야 할 선량한 관리자의 주의의무를 부담한다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 한 원고들의 피고 하나은행에 대한 주장은 이유 없다.

다. 피고 우리은행, 우리투자증권, 동부증권

○ 판매회사인 피고 우리은행, 우리투자증권, 동부증권은 채무불이행 또는 불법행위 책임을 부담하지 아니한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 원고들이 당심에서 주장하는 사항에 대하여 다음과 같이 추가로 판단하는 외에는 제1심 판결문 제29면의 ‘5. 피고 우리은행, 피고 우리투자증권, 피고 동부증권에 대한 청구에 관한 판단, 나. 불법행위 또는 채무불이행에 따른 손해배상 책임의 성부에 대한 판단’ 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 그대로 인용한다.

[추가판단 부분]

판매회사인 피고 우리은행, 우리투자증권, 동부증권이 이 사건 펀드가 애초부터 구 간투법이 규정한 중도환매가 불가능하다는 점을 알면서 원고들에게 중도환매가 불가능한 사실을 알려주지 아니하고 중도환매시 원금손실 가능성이 매우 높다는 식으로만 고지하는 등 설명의무 내지 투자자보호의무를 위반하였다는 점에 대하여는, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제9호증의 각 기재만으로는 위 주장 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

5. 결론

원고들의 피고 우리자산운용에 대한 위 인정범위 내의 청구는 이유 있어 각 인용하고, 원고들의 피고 우리자산운용에 대한 나머지 청구 및 피고 하나은행, 우리은행, 우리투자증권, 동부증권에 대한 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 한다.

제1심 판결 중 피고 하나은행에 대한 부분과 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 우리자산운용 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결 중 피고 우리자산운용, 하나은행에 대한 주문 제1, 2, 4항 부분을 위와 같이 변경하고(가집행의 선고는 붙이지 아니하기로 한다), 원고들의 피고 우리은행, 우리투자증권, 동부증권에 대한 항소를 모두 기각한다.

[별지 생략]