구 국가배상법 시행당시 발생된 불법행위로 인한 손해가 현행 국가 배상법 시행 이후까지 계속되는 경우와 소원전치주의

구 국가배상법 시행당시 이미 피고의 불법행위로 인한 손해가 발생하였고 그에 따라 현행 국가배상법 시행 이후까지 계속적으로 발생된 손해의 배상을 구하는 소송의 경우에는 국가배상심의회에의 배상금지급신청이나 그에 관한 결정을 거칠 필요가 없다.

국가배상법 제9조

1969.12.9. 선고 69다1316 판결 (판례카아드 971호, 대법원판결집 17④민140 판결요지집 국가배상법 제9조(3) 688면) 1970.2.10. 선고 69다2059 판결 (판례카아드 5893호, 대법원판결집 18①민89 판결요지집 국가배상법 제9조(4) 688면) 1970.3.10. 선고 69다1555 판결 (판례카아드 5914호, 대법원판결집 18①민194 판결요지집 국가배상법 제9조(6) 688면)

망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 11인

인천시

제1심 서울민사지방법원(70가9710 판결)

대법원(1976.1.27. 선고 74다475 판결 )

1. 원고등의 항소를 각 기각한다.

2. 원판결중 피고 패소부분을 취소한다.

3. 원고등의 청구를 각 기각한다.

4. 피고에게, 원고 1은 돈 268,962원, 원고 2, 3, 4, 5는 각 돈 179,308원씩, 원고 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12는 각 돈 44,827원 및 각 이에 대한 1971.4.9.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈과 원고 1은 돈 854,790원, 원고 2, 3, 4, 5는 각 돈 569,860원씩, 원고 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12는 각 돈 142,465원씩 및 각 이에 대한 1974.3.30부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 각 지급하라.

5. 모든 소송비용은 원고등의 부담으로 한다.

1. 원고등은, 피고는 망 소외 1(원고등의 재산 피상속인, 원고등이 각 그 상속분에 따라 청구하는 것이지만 편의상 망인을 기준으로함)에게 돈 8,873,954원과 그중 돈 18,652원에 대하여는 1961.1.1.부터, 돈 61,993원에 대하여는 1962.1.1.부터, 돈 61,933원에 대하여는 1963.1.1.부터, 돈 123,986원에 대하여는 1964.1.1.부터, 돈 186,520원에 대하여는 1965.1.1.부터, 돈 247,993원에 대하여는 1966.1.1.부터, 돈 247,993원에 대하여는 1967.1.1.부터, 돈 619,993원에 대하여는 68.1.1.부터, 돈 1,239,866원에 대하여는 69.1.1.부터, 돈 1,865,208원에 대하여는 70.1.1.부터, 돈 699,817원에 대하여는 71.1.1.부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.

2. 피고는 주문 제4항과 같은 판결 및 가집행의 선고를 구하다.

1. 원고등은 원판결을 변경하여 청구취지와 같은 판결을 구하다.

2. 피고는 주문 제2항, 3항, 4항, 5항과 같은 판결 및 가집행의 선고를 구하다.

1. 본안전항변에 대한 판단

피고는, 원고 등의 본소 청구는 지방자치단체인 피고시 공무원의 직무상의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구소송이므로 국가배상법 제9조 에 정한 배상심의회의 배상금지급결정을 거친후가 아니면 소송을 제기할 수 없는데도 불구하고, 이러한 절차를 거치지 아니한 본소 청구는 소송요건의 흠결이 있으므로 각하되어야 할 것이라고 주장한다.

그러나 본소 청구는 아래에서 보는 바와 같이 국가배상법 시행당시 이미 피고의 불법행위로 인한 손해가 발생하여 이와 같은 손해 발생원인이 소원전치를 규정한 국가배상법 시행이후까지 계속되므로써 계속적으로 발생된 손해의 배상을 구하는 것이므로 이와 같은 경우에는 배상심의회에의 배상금 지급신청이나 그에 관한 결정을 거칠 필요가 없다 하겠으므로 위 본안전항변은 이유없다.

2. 원고등의 청구에 대한 판단

피고가 경인 시가지계획 부평 토지구획정리사업의 일환으로서 1959.12.28.자 인천시 고시 제63호로서 원고등의 재산 피상속인인 망 소외 1(1975.6.10. 사망 이하 망인이라 한다) 소유의 인천시 부평동 405의 1대 594평(이전 종전 토지라 한다)에 대한 환지예정지로서 위 토지구획정리구 제1공구내 구획 지번 및 부호 114-1 토지 105평 1홉 8작과 동 116-10 토지 213평 4홉 8작을 지정하는 환지 예정지 지정처분을 하는 반면, 종전토지중 578평 2홉 1작은 피고가 부평역앞 광장도로 부지로 지정하여 직접 점유 관리하고, 나머지 15평 7홉 9작은 타인을 위한 환지예정지로 지정되므로써 망인이 그 사용수익권을 상실한 사실, 망인은 종전토지에 대한 위 환지예정지 지정처분에 불복하여 피고를 상대로 위 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 결과 1962.10.31. 서울고등법원 판결(62구179사건) 에 의하여, 위 환지예정지지정처분은 상대방 있는 행정행위로서 그 처분에 있어 절차상 소유자인 망인에게 이를 통지하여야 하는 데도 그와 같은 통지를 한 바 없어 법률상 무효임을 확인하는 취지의 동 처분취소를 명하는 판결이 선고되고, 1963.1.10.동 판결이 대법원에서 그대로 확정되자( 62누206 사건)피고는 1963.1.12. 위와 동일한 내용의 환지예정지정을 하여 망인하게 그 취지를 통지하였으나 망인은 이에 다시 불복하여 피고를 상대로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기한 결과 1968.10.29. 서울고등법원에서 망인에 대한 위 환지예정지는 부평역 광장 및 로타리에 인접되어 수익성이 높은 망인의 종전토지에 비하면 거리가 약 130미터 내지 170미터 상거하고 가격 또한 1.5배 내지 2배가량 저렴함에도 불구하고 이에 관한 금전전 손실보상의 조치도 이루어지지 아니하므로써 공평을 기하지 아니한 위법한 처분임을 이유로 동 지정처분취소의 판결이 선고( 67구160 사건)되고 동 판결이 1969.1.21. 대법원에서 확정( 68누206 사건)된 사실, 그후 피고는 망인을 위하여 달리 환지예정지를 지정하지 아니하고 망인 또한 당초 지정되었던 환지예정지를 그대로 계속하여 사용수익하던중 1970.4.14.에 이르러 피고는 종전토지에 대응하여 기왕의 예정지를 환지로 부여함과 동시에 양토지의 가액차에 관하여는 금 642,283원의 청산금을 교부함으로써 환지확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고등 소송대리인은, 피고는 위와 같이 두차례에 걸쳐(1959.12.28.자 및 1963.1.12.) 위법한 환지처분을 하여서 아무런 권한없이 망인의 종전토지에 대한 사용수익을 배제하였고 이로 인하여 손해가 발생하여 이 손해는 1970.4.13.까지 계속된 것이므로 피고는 그 손해(종전 토지의 임대료 상당액과 망인이 환지예정지로 지정받은 토지의 임대료 상당액의 차액)를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 토지구획정리사업에 있어 시행자가 환지를 정하거나 그 대상에서 제외한 경우에도 그 과부족에 대하여 금전으로 청산하게 되어 있고, 또 환지대신에 청산금으로 만족하고 말아야 될 처지에 있는 종전토지 소유자들도 사업시행자가 그 토지를 토지구획정리사업의 대상자로 넣어서 환지처분의 공고를 마칠때까지 청산금 이외에 사업시행자가 그 동안에 점유사용하므로써 종전토지 소유자가 그 소유토지를 사용수익하지 못한데 대한 손실의 보상 또는 배상은 청구할 수 없다고 보는 것이 토지구획정리사업법의 취지에 비추어 상당하다 할 것이고, 당초부터 시행자가 종전토지 소유자에게 환지예정지를 지정하여 주고, 종전토지 소유자가 그 환지예정지를 실질적으로 사용수익하여 환지처분의 공고시까지 계속되었을 경우에 있어서 그 지정처분에 제하여 종전토지 소유자에게 통지를 결여한 위법과 과소한 환지예정지를 지정하면서 그 부족환지부분에 상응하는 금전적 보상조치를 강구하지 아니한 위법이 있어 시행자가 당초의 환지예정지를 다시 환지로 부여함과 동시에 그 부족환지부분에 관하여 청산금을 교부하고 그 환지처분이 확정된 때에도 역시 종전토지 소유자는 손실의 보상 또는 배상을 청구할 수 없다고 보아야 할 것인 바, 이 법리를 보건에 비추건대, 위 인정에 의하면 본건 토지구획정리사업에 있어서 당초에 시행자인 피고가 망인의 종전 토지대신 다른 환지예정지를 지정하여 주면서 그 통지를 결여한 위법과 또 종전토지와 비교하여 과소한 환지예정지를 지정하면서 그 부족환지부분에 상응한 금전적 보상의 조치를 강구하지 아니한 위법한 지정처분을 한 후 피고가 종전토지에 대응한 당초의 환지예정지를 다시 환지로 부여함과 동시에 그 부족환지부분에 관하여 청산금을 교부하였고, 종전토지 소유자는 당초의 환지예정지를 실질적으로 사용수익하여 환지처분의 공고시까지 계속된 것이 명백하므로, 따라서 환지예정지 지정과 청산금을 받고 환지처분이 확정되므로써 결국 적법한 환지처분이 된 것이고, 당초의 위법한 환지예정지 지정처분으로 인한 종전토지 소유자의 손실은 이로써 보상되었다고 보아야 할 것이고, 그 이외에 본건 환지처분 확정에 이르기까지의 사업기간중 위 부족환지부분의 사용수익을 하지 못한데 대한 손실은 그것이 종전토지 자체에 대한 사용수익의 상실을 내용으로 하든 또는 당초부터 종전토지에 상응한 다른 환지예정지를 지정받아 사용수익하지 못하였음을 내용으로 하든간에 이를 가리켜 본건 위법한 환지예정지지정처분으로 인한 손실이라 볼수 없다 할 것이다.

따라서 원고 등의 본소 청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 할것인 바 이와 일부 결론을 달리한 원판결의 피고 패소부분을 취소하고, 원고 등의 청구를 기각하기로 한다.

3. 피고의 가집행물반환 및 손해배상청구에 대한 판단

공문서인 을제8호증의 1(지출결의서), 같은 을 제8호증의 2(영수증), 같은 을 제8호증의 3(현금압류집행조서), 같은 을 제9호증의 1(지출결의서), 같은 을 제9호증의 2(영수증), 같은 을 제9호증의 3(배상금지출기안문), 같은 을 제9호증의 4 (현금압류조서) 같은 을 제10호증(제적등본), 같은 을 제11호증의 1 내지 10(호적등본, 호적초본)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, 망인은 가집행선고가 붙은 망인 일부 승소의 본건 원심판결에 기하여 1971.4.9. 피고로부터 돈 1,300,000원을 강제집행을 하고, 역시 가집행선고가 붙은 망인 일부 승소의 환송전 당심판결에 기하여 1974.3.30. 피고로부터 돈 4,131,491원을 강제집행을 한 사실, 망인은 1975.6.10. 사망한 사실, 원고 1은 망인의 장남으로서 호주 상속인이며, 원고 4, 5, 2, 3은 망인의 2남 내지 4남이고 원고 6, 10, 12, 11, 7, 8, 9는 출가 또는 분가한 망인의 딸들로서 원고등이 망인의 재산 공동상속인인 사실을 인정할 수 있고, 이를 번복할 증거는 없다.

그런데 위 환송전 당심판결은 대법원의 본건 환송판결에 의하여 파기되었음이 본건 기록에 의하여 분명하고, 또 이미 위에서 판단 한 바와 같이 원판결은 당심에서 그 본안이 취소되어 원고 등의 청구가 기각되어야 한다함은 이미 위에서 판단한 바와 같으므로 망인은 위 가집행한 금전을 반환하고 위 가집행으로 인한 손해를 배상하여야 할 것인 바, 망인이 위와 같이 사망하므로써 원고등이 위 채무를 공동상속하였다 할 것이므로 이를 원고등의 각 상속분에 따라 나누어 보면 원심판결에 의하여 강제집행한 돈 1,300,000원의 반환채무에 관하여는 원고 1이 268,962원, 원고 2, 3, 4, 5가 각 179,308원씩, 원고 6 , 원고 7, 8, 9, 10, 11, 12는 각 44,827원씩 상속한 것이고, 환송전 당심판결에 기하여 강제집행한 4,131,491원의 반환채무에 관하여는 원고 상래가 854,790원, 원고 2, 3, 4, 5가 각 569,864원씩, 원고 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12는 각 142,465원씩 상속한 것이된다.

따라서 원고등은 위 각 상속분에 해당되는 돈 및 손해배상으로서 각 이에 대하여 위 각 강제집행한 날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

4. 그렇다면 원고 등의 항소는 이유없으므로 기각하기로 하고, 피고의 항소는 이유있으므로 인용하여 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제95조 , 제89조 , 제93조 를 적용하고, 가집행의 선고는 이를 붙이지 아니함이 상당하다고 인정하여 주문과 같이 판결한다.