원고

피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 치악종합법률사무소 담당변호사 백성룡)

2012. 5. 22.

1. 피고 1은 원고에게 원주시 (주소 생략) 임야 14257㎡ 중 별지 도면 표시 50, 45, 46, 47, 48, 49, 50의 각 점을 순차로 연결한 선내 (마) 부분 89㎡에 설치된 분묘를 굴이하고, 망주석 2개, 상석 1개, 비석 1개, 석등 1개를 철거하고, 위 토지 부분을 인도하라.

2. 원고의 피고 2에 대한 청구와 피고 1에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분의 4/5는 원고가, 나머지는 피고 1이 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

주문 제1항 및 원고에게, 피고 2는 원주시 (주소 생략) 임야 14257㎡ 중 별지 도면 표시 32, 33, 34, 35, 36, 37, 32의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 90㎡에 설치된 분묘를 굴이하고, 위 토지 부분을 인도하고, 피고 1은 원주시 (주소 생략) 임야 14257㎡ 중 별지 도면 표시 38, 39, 40, 41, 42, 38의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분 95㎡에 설치된 분묘를 굴이하고, 망주석 2개, 상석 1개, 비석 1개를 철거하고, 별지 도면 표시 39, 43, 44, 45, 50, 40, 39의 각 점을 순차로 연결한 선내 (라) 부분 100㎡에 설치된 분묘를 굴이하고, 망주석 2개, 상석 1개, 비석 1개, 석등 1개를 철거하고, 별지 도면 표시 43, 4, 44, 43의 각 점을 순차로 연결한 선내 (바) 부분 25㎡에 설치된 망주석 1개를 철거하고, 별지 도면 표시 51, 52, 53, 54, 55, 51의 각 점을 순차로 연결한 선내 (사) 부분 174㎡에 설치된 분묘를 굴이하고, 문관석 2개, 상석 1개, 비석 1개를 철거하고, 위 각 토지 부분을 인도하라.

1. 기초사실

가. 원고의 토지 소유권 취득 경위

1) ○○○씨△△△파종중(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다)은 1985. 6. 14. 원주시 (주소 생략) 임야 14,257㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다.

2) 원고는 이 사건 토지가 자신의 소유라고 주장하면서 이 사건 종중을 상대로 이 법원 2005가단12079호 로 소유권보존등기말소의 소를 제기하여 2008. 3. 12. 이 법원으로부터 ‘피고(이 사건 종중)는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 승소 판결을 선고받았다. 이에 대하여 이 사건 종중이 춘천지방법원 2008나1150호 로 항소하였으나 춘천지방법원은 2009. 4. 17. 항소기각 판결을 선고하였고, 다시 이 사건 종중이 대법원 2009다35651호 로 상고하였으나 대법원은 2009. 8. 20. 상고기각 판결을 선고하였다.

3) 이에 따라 원고는 2009. 10. 20. 이 사건 토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

4) 원고는 2011. 11. 2. 소외 1에게 이 사건 토지 중 14281분의 4284.3 지분에 관하여 2011. 9. 7. 매매를 원인으로 한 소유권일부이전등기를 마쳐 주었다.

나. 분묘의 설치 현황

1) 현재 이 사건 임야에는 아래와 같이 분묘 6기가 설치되어 있다.

- (나) 주1) 분묘 : 피고 2의 모(모)인 소외 6의 분묘

- (다) 분묘 : 피고 1의 증조부인 소외 5의 분묘

- (라) 분묘 : 이 사건 종중의 시조 소외 2의 증손자인 소외 3의 분묘

- (마) 분묘 : 피고 1의 부(부)인 소외 8의 분묘

- (바) 분묘 : 이 사건 종중의 시조 소외 2의 삼남(삼남)인 소외 4의 분묘

- (사) 분묘 : 이 사건 종중의 시조 소외 2(1733년 사망)의 분묘

2) 피고 1은 이 사건 종중의 종손으로서 (다), (라), (마), (바), (사) 분묘와 그 분묘기지에 대하여, 피고 2는 소외 6의 아들로서 (나) 분묘와 그 분묘기지에 대하여 각 보존 · 관리 및 봉제사를 위하여 점유하고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 을 제1 내지 9호증(가지번호 포함)의 각 기재 내지 영상, 증인 소외 9, 소외 10의 각 증언, 이 법원의 감정인 소외 11에 대한 측량감정촉탁결과, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 청구원인에 관한 판단

위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 토지의 공유자(14281분의 9996.7 지분 소유)로서 보존행위를 하고자 하는 원고에게, 피고 1은 (다), (라), (마), (바), (사) 분묘를, 피고 2는 (나) 분묘를 각 굴이하고, 각 분묘의 기지를 인도하며, 그 기지에 설치된 망주석, 상석, 비석, 석등 및 문관석 등을 철거할 의무가 있다.

나. 피고들의 주장에 관한 판단

1) 피고들의 주장

피고 2는 (나) 분묘를, 피고 1은 (다), (라), (바), (사) 분묘를 모두 20년 이상 점유, 관리하여 그 각 분묘의 기지에 대하여 분묘기지권을 취득하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다{한편, 피고 1은 (마) 분묘에 대하여는 20년 이상 점유하지 않은 사실을 자인하고 주2) 있다}.

2) 판단

가) 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하는데, 분묘기지권이란 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미한다( 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 참조).

나) 이 사건에서 앞서 든 증거들을 종합하면, ① ㉠ 소외 2는 1733년경 사망하여 그 무렵 이 사건 토지에 (사) 분묘가 설치된 사실, ㉡ 소외 6은 1990. 11. 10. 사망하여 그 무렵 이 사건 토지에 (나) 분묘가 설치된 사실, ㉢ 소외 4, 소외 3의 분묘는 원주시 단계동 소재 임야에 있었으나, 그 분묘기지가 1986년경 도시개발계획에 의하여 사업부지에 편입되어 1987. 4.경 이 사건 토지로 이장되어 그 무렵 (라), (바) 분묘가 설치된 사실, ㉣ 소외 5의 분묘는 1989년 봄경 이 사건 토지로 이장되어 그 무렵 (다) 분묘가 설치된 사실{한편, 이 사건 종중이 위 1. 가.의 2)의 이 법원 2005가단12079호 사건에서 위 각 분묘의 설치 시점을 이와 일부 다르게 진술하였다는 사정(갑 제5호증의 기재)만으로는 위 사실 인정에 방해가 되지 않는다}, ② 나아가 각 분묘 설치 이후부터 원고의 이 사건 소 제기(2011. 12. 27.) 이전까지 20년 이상, 피고 1은 (다), (라), (바), (사) 분묘와 그 분묘기지를, 피고 2는 (나) 분묘와 그 분묘기지를 각 점유하여 온 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고들은 원고의 이 사건 소 제기 이전에 이미 분묘의 수호 및 관리를 위하여 필요한 부분인 위 각 해당 분묘기지에 대한 분묘기지권을 취득하였다고 판단되므로, 피고들의 위 주장은 타당한 이유가 있다.

다) 이에 대하여 원고는 이 법원 2005가단12079호 사건 및 춘천지방법원 2008나1150호 사건의 각 판결문에 ‘이 사건 토지에 설치된 분묘들은 (사) 분묘와 소외 2의 사남(사남)인 소외 12의 분묘를 제외하고는 최근에서야 비로소 설치되었다’는 내용이 있으므로 (나), (다), (라), (바) 분묘는 설치된 지 20년이 경과하지 않았다는 취지로 주장한다. 그러나 위 2005가단12079호 사건, 2008나1150호 사건의 진행 경과와 그 각 판결문의 전체적인 맥락과 취지에 비추어 보면, 위 내용은 (나), (다), (라), (바) 분묘가 1985. 6. 14.(이 사건 종중의 소유권보존등기 경료일)보다 늦게 설치되었다는 정도로 해석될 수도 있음은 별론으로 하되, 나아가 앞서 본 위 나)의 인정사실을 뒤집을 정도로 (나), (다), (라), (바) 분묘가 최근 몇 년 사이에 설치되었다고 해석되지는 않으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

다. 소결론

피고 2는 (나) 분묘, 피고 1은 (다), (라), (바), (사) 분묘에 관하여 각 분묘기지권을 취득하였으므로, 결국 피고 1은 원고에게 분묘기지권을 취득하지 않은 (마) 분묘를 굴이하고, 그곳에 설치된 망주석 2개, 상석 1개, 비석 1개, 석등 1개를 철거하고, 위 분묘의 기지 부분을 인도할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 피고 1에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 별지 도면 표시 32, 33, 34, 35, 36, 37, 32의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 90㎡에 설치된 분묘를 말한다. 이하 같은 방법으로 별지 도면을 기준으로 (다), (라), (마), (바), (사) 분묘라 지칭한다.

주2) 2012. 3. 20.자 준비서면 참조