법원이 범죄사실에서 인정되지 아니한 사실에 관하여 마약류 관리에 관한 법률 제67조 의 몰수나 추징을 선고할 수 있는지 여부(소극)

마약류 관리에 관한 법률 제67조 의 몰수나 추징을 선고하기 위하여는 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 범죄사실과 관련되어 있어야 하므로, 법원으로서는 범죄사실에서 인정되지 아니한 사실에 관하여는 몰수나 추징을 선고할 수 없다.

마약류 관리에 관한 법률 제67조

대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4391 판결

피고인

피고인

변호사 허태욱

서울중앙지법 2016. 9. 26. 선고 2016노2029 판결

원심판결과 제1심판결 중 추징 부분을 파기한다. 나머지 상고를 기각한다.

1. 상고이유를 본다.

기록에 의하면, 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 양형부당만을 주장하였음을 알 수 있다. 이러한 경우 원심판결에 법령위반 내지 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그리고 원심의 양형심리 및 양형판단 방법에 양형조건에 관한 심리미진으로 죄형균형 내지 책임주의 원칙을 위반한 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호 에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장도 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 직권으로 판단한다.

가. 앞서 본 바와 같이 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하나, 상고법원은 원심판결에 형사소송법 제383조 제1호 내지 제3호 의 사유가 있는 경우에는 형사소송법 제384조 에 의하여 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있으므로, 이러한 점을 주장하는 상고이유는 직권발동을 촉구하는 의미는 있다( 대법원 2016. 4. 12. 선고 2016도857 판결 등 참조).

나. 마약류 관리에 관한 법률 제67조 의 몰수나 추징을 선고하기 위하여는 몰수나 추징의 요건이 공소가 제기된 범죄사실과 관련되어 있어야 하므로, 법원으로서는 범죄사실에서 인정되지 아니한 사실에 관하여는 몰수나 추징을 선고할 수 없다고 보아야 한다 ( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4391 판결 등 참조).

그런데 원심이 유지한 제1심판결은 그 범죄사실로 피고인이 2회에 걸쳐 공소외인에게 메트암페타민 각 불상량을 건네주어 이를 각 수수하였다고 인정한 다음, 피고인이 공소외인에게 2회에 걸쳐 합계 1회용 주사기 1개 분량인 0.7g을 건네주었다고 보아 피고인으로부터 그 시가 상당액인 171,500원의 추징을 명하였다.

위 법리에 비추어 볼 때, 제1심으로서는 범죄사실에서 수수한 필로폰 양을 특정할 수 없다고 판단한 이상, 그 추징의 대상이 되는 수수한 필로폰의 양을 특정할 수 없는 경우에 해당한다고 보아 피고인에게 추징을 명할 수는 없다.

그럼에도 불구하고, 피고인으로부터 추징을 명한 제1심판결을 그대로 유지한 원심에는 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 추징에 관한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인으로부터 추징을 하면 아니 됨에도 제1심은 피고인에게 추징을 명하여 위법하므로, 제1심판결 중 추징에 관한 부분을 파기하고(피고인에게 별도의 추징을 명하지 않으므로 이에 관한 제1심판결을 파기하는 것으로 충분하다), 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.