가. 의사결정능력 상실자가 한 동의의사표시의 효력

나. 사실상 의사능력 상실 상태에 있는 사람에 대하여 소송을 제기하는 경우 특별대리인 선임신청의 가부

다. 민사소송법 제58조 에 의하여 선임된 특별대리인의 대리권 범위

가. 갑이 의사를 결정할 능력이 없었다면 그가 자신의 소유 부동산에 대한 처분현장에 있었다거나 거기에서 동의의 의사를 표시한 것으로 볼 만한 어떤 몸짓이 있었다 하더라도 이를 동의 또는 승낙으로 볼 여지는 없다.

나. 사실상 의사능력을 상실한 상태에 있어 소송능력이 없는 사람에 대하여 소송을 제기하는 경우에도 특별대리인을 선임할 수 있다.

다. 민사소송법 제58조 에 의하여 선임된 특별대리인은 당해 소송에 있어서는 법정대리인으로서의 권한을 보유한다 할 것이므로 특별대리인은 당해 소송행위를 할 권한뿐만 아니라 당해 소송에 있어서 공격방어의 방법으로서 필요한 때에는 사법상의 실체적 권리도 이를 행사할 수 있다 할 것이나, 무권리자의 부동산처분행위에 대한 추인과 같은 행위는 부동산에 관한 권리의 소멸변경을 초래하는 것이어서 민법 제950조 에 의한 특별수권이 없는 한 이를 할 수 없다.

가. 민법 제105조 나.다. 민사소송법 제58조 다. 제950조

다. 대법원 1965.4.27. 선고 65다338 판결

이연봉

피고 특별대리인 변호사 선남식

서울민사지방법원 1992.12.15. 선고 91나35044 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 피고 의 아들인 소외 1은 1986.10.21. 피고 와 함께 있는 자리에서 그로부터 그 처분에 관한 아무런 동의 내지 승낙을 받음이 없이 이 사건 토지를 소외 남상호에게 대금 24,500,000원에 매도하고 이 사건 토지에 관하여 위 남상호 앞으로 판시 가등기를 경료하여 준 사실과 위 남상호는 이를 원심공동피고 박정한에게 매도한 후 위 가등기를 말소하여 주고 곧이어 위 박정한의 명의신탁에 따라 원심공동피고 최재혁의 명의로 판시 소유권이전등기를 경료하여 주고 위 박정한은 위 명의신탁을 해지하여 판시와 같이 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 피고 는 1981.경 발병한 뇌혈관질환의 후유증인 대뇌기질적 장애로 인하여 그 무렵부터 현재까지 사물을 판별할 만한 능력이나 의사를 결정할 능력을 완전히 상실한 상태로서 소외 1의 이 사건 토지의 처분에 관하여 동의나 승낙을 할 수 없었던 상태에 있었던 사실을 각 인정한 다음, 위 최재혁 명의로 경료된 위 소유권이전등기는 피고 의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기라 할 것이고 또한 이에 터잡아 경료된 위 박정한 명의의 위 소유권이전등기 역시 무효의 등기라 할 것이라고 판단하였다.

기록에 대조하여 살펴볼 때 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론 지적과 같은 증거판단 잘못으로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 원심이 인정한 바와 같이 소외 1이 이 사건 토지를 처분할 당시에 피고 가 의사를 결정할 능력이 없었다면 그 처분현장에 있었다거나 거기에서 동의의 의사를 표시한 것으로 볼 만한 어떤 몸짓이 있었다 하더라도 이를 동의 또는 승낙으로 볼 여지는 없다 하겠으므로 원심판결에 심리미진 또는 이유모순의 위법이 있다 할 수도 없다.

2. 확정판결의 효력 즉 기판력은 소송물 자체인 판결주문에 포함된 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 판단사항만에 대하여 생기는 것이고 판결이유 중에서 확정한 사실 및 법률상의 판단이나 소송의 목적인 권리 또는 법률관계의 존부를 판단하는 데 전제되는 선결적인 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 사항은 판결이유 중에 표시되어 있다 하더라도 이에 대하여는 기판력이 생기지 아니하는 것이므로, 소론 토지인도소송의 기판력은 토지인도청구권의 존부에 관하여만 생길 뿐 그 선결적인 권리관계인 소유권의 존부에 관하여는 기판력이 생기지 아니한다 할 것인바, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며 지적하는 당원 판결들은 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 선례가 되지 아니한다.

3. 민사소송법 제58조 제1항 에 의한 특별대리인 선임제도는 소송능력이 없는 자에 대하여 소송행위를 하고자 하는 자의 소송의 지연으로 인하여 발생하는 손해를 방지하기 위하여 둔 것이므로 사실상 의사능력을 상실한 상태에 있어 소송능력이 없는 사람에 대하여 소송을 제기하는 경우에도 특별대리인을 선임할 수 있다 할 것이고, 따라서 피고 의 특별대리인 선임이 무효라는 소론 주장은 이유 없다.

4. 민사소송법 제58조 에 의하여 선임된 특별대리인은 당해 소송에 있어서는 법정대리인으로서의 권한을 보유한다 할 것이므로 특별대리인은 당해 소송행위를 할 권한뿐만 아니라 당해 소송에 있어서 공격방어의 방법으로서 필요한 때에는 사법상의 실체적 권리도 이를 행사할 수 있다 할 것이나( 당원 1965.4.27. 선고 65다338 판결 참조), 무권리자의 부동산처분행위에 대한 추인과 같은 행위는 부동산에 관한 권리의 소멸변경을 초래하는 것이어서 민법 제950조 에 의한 특별수권이 없는 한 이를 할 수 없다 고 할 것인바, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으며 지적하는 당원판결은 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 전례가 되지 아니한다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.