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판시사항
징병신체검사등검사규칙의 법규성
원고,피상고인
원고 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 강용현 외 1인)
피고,상고인
서울지방병무청장
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
이유
1. 사실오인의 점
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 1991년경부터 척추분리증 의증으로 치료를 받은 사실이 있고, 1995. 3. 31. 및 2000. 6. 10. 연세대학교 의과대학 세브란스 병원에서 발급받은 진단서에는 원고에게 척추전방전위증의 질병이 있다고 기재되어 있는 점, 이 사건 보충역처분의 전제가 되는 국군수도병원에서의 정밀신체검사 당시 촬영한 엑스레이 필름과 제1심에서의 신체감정 당시 촬영한 엑스레이 필름을 비교하여 볼 때 원고의 척추전방전위의 정도에는 별다른 차이가 없는 것으로 보이는 점, 제1심 감정의인 황승균은 정밀신체검사 당시 촬영한 엑스레이 필름에 의하더라도 원고에게 5㎜ 정도의 척추전방전위증이 인정되고, 한편 척추전방전위증은 물리치료 등에 의해서는 치유될 수 없는데 원고의 경우 그 증상이 5년 이상 경과된 것으로 판단된다고 증언하고 있는 점, 징병전담의사인 김희선은 이 사건 보충역처분 당시 원고의 신체상태나 엑스레이 필름 등을 검토하지 않은 채 국군수도병원에서 판독한 내용에 따라 원고에게 척추전방전위증이 인정되지 않는다고 판정하였으나, 제1심에서 정밀신체검사 당시 촬영한 엑스레이 필름을 판독한 결과 원고에게 1-2㎜ 정도의 전위가 일어난 것으로 보인다고 증언하고 있는 점, 의학적으로는 1㎜ 정도의 전위가 일어난 경우에도 이를 척추전방전위증으로 인정하고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 보충역처분의 전제가 된 정밀신체검사 당시 원고에게는 척추전방전위증이 있었다고 보아야 할 것이고, 설사 그 척추전방전위증의 정도가 별도의 치료를 받을 필요가 없을 정도의 경미한 정도에 불과하였고, 실제로도 별다른 치료를 받은 사실이 없었다거나, 이 사건 처분 이후 제1심에서의 신체감정까지 사이의 1년 정도의 기간 동안 원고의 증세가 악화되었을 가능성이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 원고에게 척추전방전위증이 없었다고 할 수는 없다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
2. 법리오해의 점
가. 병역법(2000. 12. 26. 법률 제6287호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조 제1항 제1, 2, 3호 는 신체검사를 한 징병전담의사 등은 신체가 건강하여 현역 또는 보충역복무를 할 수 있는 사람은 체격과 건강의 정도에 따라 1급·2급·3급 또는 4급으로, 현역 또는 보충역복무는 할 수 없으나 제2국민역복무는 할 수 있는 사람은 5급으로, 질병 또는 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 사람은 6급으로 신체등위를 판정하여야 한다고 규정하면서, 같은 조 제4항 은 신체등위의 판정기준은 국방부령으로 정한다고 규정하고 있고, 병역법 제14조 제1항 제1, 2, 3호 는 지방병무청장은 신체등위가 1급 내지 4급인 사람은 학력ㆍ연령 등 자질을 감안하여 현역병입영대상자ㆍ보충역 또는 제2국민역의, 신체등위가 5급인 사람은 제2국민역의, 신체등위가 6급인 사람은 병역면제의 병역처분을 하도록 규정하고 있으며, 병역법 제12조 제4항 의 위임에 따라 제정된 징병신체검사등검사규칙(1999. 1. 30. 국방부령 제493호로 개정된 것, 이하 같다) 제11조 는 [별표 2] 질병·심신장애의 정도 및 평가기준(이하 '평가기준'이라고 한다)에서 409개 항목에 이르는 질병에 대하여 그 정도에 따라 판정하여야 할 신체등위를 정하고 있는바, 위 평가기준은 엄격하고도 공평하게 적용되어야 할 것이어서 징병전담의사 등은 위 평가기준상의 해당사실이 객관적으로 존재하느냐의 여부에 따라 신체등위의 판정을 하여야 할 것이지, 임의로 위 평가기준을 불리하게 적용하여 그 판정을 달리 할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다.
같은 취지에서, 원심이 위 평가기준과 다른 신체등위의 판정에 기한 이 사건 보충역처분이 위법하다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위 평가기준의 성질 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이므로( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결 참조), 이 사건 신체등위의 판정에 재량이 있는지 여부를 결정함에 있어서는 그 근거가 된 위 평가기준의 규정형식이나 체재 또는 문언을 살펴야 하는바, 위 평가기준 제214항은 굴곡-신전 VIEW가 아닌 단순기립측면 방사선소견상 전위가 있는 경우는 '척추골 전 또는 후 전위증'으로서 신체등위 5급의 판정을 하도록 규정하고 있으므로, 이 사건의 경우와 같이 척추전방전위증이 인정되는 때에는 징병전담의사 등으로서는 위 평가기준 제214항에 의하여 신체등위 5급의 판정을 하여야 할 뿐 달리 신체등위의 판정에 관하여 재량의 여지가 없다고 할 것이다.
같은 취지에서, 원심이 원고에게 척추전방전위증이 인정되는 이상 그 정도가 경미하다고 하더라도 신체등위 4급의 판정을 할 수 있는 재량의 여지는 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 신체등위의 판정에 있어서의 재량에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
다. 그리고, 위 평가기준이 일정한 질병의 경우에는 질병의 정도ㆍ군복무의 가능성 등에 따라 신체등위를 다르게 판정하도록 규정하고 있으면서도, 척추전방전위증의 경우에는 신체등위의 판정에 재량의 여지가 없도록 규정하고 있는 이상, 척추전방전위증이 인정되는 원고에 대하여 그 정도에 관계없이 신체등위 5급의 판정을 하는 것이 병역법의 위임취지에 반한다거나, 원고보다 척추전방전위의 정도가 큰 다른 피검자들이 신체등위 4급의 판정을 받은 사정이 있다고 하여 형평에 위배된다고 할 수도 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.