[1] 배임죄의 구성요건 중 ‘재산상의 손해를 가한 때’의 의미 및 재산상 손해 유무를 판단하는 기준

[2] 타인과 공모하여 그 공모자를 상대로 제소한 경우나 법원을 기망하여 얻으려고 한 판결의 내용이 소송 상대방의 의사에 부합하는 것일 경우, 소송사기죄가 성립하는지 여부(소극)

[1] 형법 제355조 제2항 [2] 형법 제347조

[1] 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결 (공2013상, 285) 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15890 판결 (공2013상, 905) 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 (공2017하, 1760) [2] 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1265 판결 (공1996하, 2944)

피고인

검사

서울고법 2013. 5. 29. 선고 (춘천)2012노217 판결

원심판결 중 소유권이전행위로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 소유권이전행위로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여

가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피해 회사를 실질적으로 운영하던 피고인이 그 임무에 위배하여 피해 회사의 대표사원 공소외 1과 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)의 대표이사인 공소외 3과 공모하여, 2007. 4. 16.경부터 2007. 7. 3.경까지 허위매매 방식으로 피해 회사 소유의 시가 합계 5억 5,000만 원 상당의 이 사건 아파트 55세대에 관하여 공소외 2 회사 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써, 공소외 3에게 5억 5,000만 원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고, 피해 회사에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다는 것이다.

원심은, 피고인이 피해 회사의 대표사원 공소외 1과 공모하여 이 사건 아파트 55세대에 관한 소유권이전등기를 마쳐준 행위는 피해 회사의 영리 목적 또는 경영상 필요와 관계없이 피고인 또는 공소외 2 회사의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것으로, 상대방인 공소외 2 회사의 대표자 공소외 3도 피고인의 진의를 알았거나 알 수 있었다고 할 것이어서 피해 회사에 대하여 무효인 점, 이로 인하여 피해 회사가 사용자책임이나 법인의 불법행위 등에 따른 손해배상책임을 부담할 여지도 없는 점, 공소외 2 회사 명의의 소유권이전등기가 2007. 7. 3. 합의해제를 원인으로 말소된 점 등을 들어 피해 회사에 실질적인 손해가 발생할 가능성이 없고, 실제 손해도 없는 경우여서 배임죄가 성립하지 않는다고 판단하였다.

나. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로서, 여기에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다 ( 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결 , 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15890 판결 , 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 아파트 55세대에 관하여 공소외 2 회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 피고인의 행위에 원심 판시와 같은 무효사유가 있다 하더라도, 그로 인해 피해 회사 소유의 이 사건 아파트 55세대에 관하여 공소외 2 회사 명의의 소유권이전등기가 실제로 경료된 이상 경제적 관점에서는 피해 회사에 현실적인 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 타당하다( 대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결 , 대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1375 판결 등 참조). 또한 위와 같이 공소외 2 회사 앞으로의 소유권이전등기가 마쳐짐으로써 피해 회사에 재산상 손해가 발생한 이상 이후 공소외 2 회사 명의의 위 소유권이전등기가 합의해제를 원인으로 말소되었다고 하여 이미 성립한 배임죄에 영향을 미칠 수 없다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 근거로 피해 회사의 재산상 손해가 인정되지 않는다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄의 재산상 손해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 나머지 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 및 업무상 배임의 점에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 대하여 각 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 잘못 인정하거나 배임죄의 재산상 손해 및 직권심판의무 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 및 사기의 점에 관하여

소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하므로, 피고인들이 타인과 공모하여 그 공모자를 상대로 제소한 경우나 피고인들이 법원을 기망하여 얻으려고 한 판결의 내용이 소송 상대방의 의사에 부합하는 것일 때에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어 소송사기죄가 성립되지 아니한다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1265 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 대하여 각 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심의 이러한 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소송사기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

4. 그러므로 원심판결 중 소유권이전행위로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.