[1] 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 본인에게 현실적인 재산상 손해를 가한 경우뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 배임죄가 성립하는지 여부(적극) 및 재산상 손해가 있는지 판단하는 방법

[2] 갑 학교법인의 교육용 재산 처분 업무를 담당하였던 피고인이 갑 학교법인 소유 부동산의 소유권이전등기에 필요한 제반 서류를 보관하던 중 매매계약에 따른 매매대금을 모두 지급받지 못하였음에도 을 회사에 소유권이전에 필요한 서류 일체를 넘겨주어 을 회사 앞으로 소유권이전등기를 마치게 하는 등으로 을 회사에 매매잔금 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고 갑 학교법인에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 위 소유권이전등기에 무효사유가 있더라도 을 회사 명의로 소유권이전등기가 실제로 경료된 이상 경제적 관점에서는 갑 학교법인에 현실적인 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보는 것이 타당하다고 한 사례

[1] 형법 제355조 제2항 [2] 형법 제355조 제2항

[1] 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결 (공2013상, 285) 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15890 판결 (공2013상, 905) 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 (공2017하, 1760)

피고인

피고인 및 검사

법무법인 우성 외 1인

수원고법 2023. 5. 11. 선고 2022노943 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 검사의 상고이유에 관하여

가. 이 사건 공소사실 중 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(배임) 부분의 공소사실의 요지는, 피고인은 피해 학교법인의 교육용 재산 처분 업무를 담당하였던 사람으로서 피해 학교법인이 2021. 5. 13.경 주식회사 (회사명 생략)[이하 ‘(회사명 생략)’이라고 한다]에 대금 335억 8,000만 원에 매도한 교육용 기본재산인 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 제반 서류를 보관하던 중, 2021. 8. 10.경 매매계약에 따른 매매대금을 모두 지급받지 못하였음에도 그 임무에 위배하여 (회사명 생략) 대표이사 공소외 1에게 소유권이전에 필요한 서류 일체를 넘겨주어 이 사건 부동산에 관하여 같은 날 (회사명 생략) 앞으로 소유권이전등기를 마치게 하고 순차로 (회사명 생략)의 채권자인 공소외 2, 공소외 3이 소유권이전청구권가등기를 마치게 함으로써, (회사명 생략)에 매매잔금 235억 8,000만 원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고 피해 학교법인에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다는 것이다.

원심은, 이 사건 부동산에 관하여 순차로 경료된 위 소유권이전등기와 가등기는 모두 원인무효의 등기로서 피해 학교법인이 그 등기의 말소를 구할 수 있다는 등의 이유로 피해 학교법인에 재산상 손해가 발생하지 않았다고 보아 배임죄가 성립하지 않는다고 판단하였다.

나. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로서, 여기에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다 ( 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결 , 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15890 판결 , 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 부동산에 관하여 (회사명 생략) 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 피고인의 행위에 원심 판시와 같이 주무관청의 처분허가에 관한 부관인 ‘매매대금을 모두 지급받기 전에는 소유권을 이전하지 못한다.’는 조건을 어김으로써 무효사유가 있다 하더라도, 그로 인해 피해 학교법인 소유의 이 사건 부동산에 관하여 (회사명 생략) 명의의 소유권이전등기가 실제로 경료된 이상 경제적 관점에서는 피해 학교법인에 현실적인 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 타당하다( 대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1375 판결 , 대법원 2017. 10. 26. 선고 2013도6896 판결 등 참조). 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 근거로 피해 학교법인의 재산상 손해가 인정되지 않는다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄의 재산상 손해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 피고인의 상고이유에 관하여

원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄법 위반(사기) 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 파기의 범위

위와 같은 이유로 원심판결 중 특정경제범죄법 위반(배임) 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 원심이 유죄로 인정한 특정경제범죄법 위반(사기) 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.