2019누10366 건축허가불허가처분무효확인등

A

소송대리인 변호사 양홍규

법무법인 위 담당변호사 호제훈

아산시장

소송대리인 변호사 최병열

대전지방법원 2019. 1. 24. 선고 2017구합107635 판결

2019. 10. 24.

2019. 12. 5.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 피고가 2017. 12. 15. 원고에게 한 건축허가 불허가처분은 무효임을 확인한다. 예비적으로, 위 건축허가 불허가처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 변경하는 것 이외에는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

○ 제2면 마지막행의 "이 사건 조례"를 "2017. 5. 25.자 조례"로 바꾸어 쓴다.

○ 제3면 제3행부터 제9행까지의 내용을 아래와 같이 바꾸어 쓰고, 제3면 제10, 16행의 "바.", "사."를 "아.", "자."로 각 고친다.

『마. 2017. 5. 25.자 조례는 2017. 9. 25. 다시 개정되었는데(아산시조례 제1692호, 이하 '이 사건 조례'라 한다), 이 조례에서도 돼지에 관한 가축사육 일부제한지역을 2017. 5. 25.자 조례와 같이 '2,000m 이하 지역'으로 규정하였다.

바. 이 사건 조례는 2017. 9. 25. 공포·시행되었고, 피고는 2017. 10. 25. 아산시 가축사육 제한지역에 대한 지형도면 고시(아산시 고시 제2017-357호, 이하 '이 사건 고시'라 한다)를 아산시 공보인 아산시보와 아산시청 홈페이지, 토지이용규제정보서비스 홈페이지에 게재하였다. 이 사건 고시에는 가축사육제한지역 지형도면 작성 취지, 가축 사육 제한지역 고시내역(아산시에 속하는 각 읍·면·동별로 가축사육 '전부제한지역' 및 '일부제한지역'의 면적을 표시한 표)과 함께 "3. 가축사육 제한지역 지형도면 : 게재 생략, ※ 아산시 환경보전과 비치 및 한국토지정보시스템(KLIS) 등재, ※ 토지이용규제기본법 제8조에 의한 지형도면 등은 토지이용규제정보시스템(http://luris.mltm.go.kr)에서 열람이 가능함. 4. 이해관계인은 아산시청 환경보전과(540-2074)로 문의하시기 바랍니다."라고 기재되어 있다.

사. 피고는 위 가축사육 제한지역에 대한 지형도면(이하 '이 사건 지형도면'이라 한다)을 2017. 11. 4.부터 아산시 환경보전과에 비치하였다. 또한 토지이용규제정보시스템에 특정 지번을 입력하면 당해 토지가 가축사육 제한지역에 해당하는지 여부를 확인할 수 있도록 하면서, 동시에 토지이용규제 기본법 제8조에서 정한 지형도면을 첨부하였다.』

○ 제4면 표 아래 제1~2행의 [인정근거]에 "을 제23호증"을 추가한다.

2. 원고의 주장 요지

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 아래와 같이 변경하는 것 이외에는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

○ 제4면 밑에서부터 제2행의 "볼 수 없다." 다음에 "그리고 이 사건 고시를 게재한 아산시 공보는 전자파일 형태로만 게시되었을 뿐 지방자치법 시행령 제30조 제1항에 따라 종이 형태의 실물 공보로 발행되지 않았으므로, 이 사건 고시는 효력이 발생하지 않았다."를 추가한다.

3. 관계 법령

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 아래와 같이 변경하는 것 이외에는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

○ 제1심판결 별지 제34면 제13행 "법령 등 공포에 관한 법률"을 "구 법령 등 공포에 관한 법률(2018. 10. 16. 법률 제15798호로 개정되기 전의 것)"으로 고치고, 이 판결의 [별지] '추가된 관계 법령'을 추가한다.

4. 이 사건 처분의 위법 여부에 대한 판단

가. 확정판결의 기속력 저촉 및 소급입법에 의한 재산권 침해 여부

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심판결 제7면 제10~11행의 "종전 조례보다"를 "2017. 5. 25.자 조례로 개정되기 전의 조례보다"로 고치는 것 이외에는 제1심판결의 해당 부분(제5면 제13행부터 제7면 제16행까지) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

나. 이 사건 조례에 의한 가축사육 제한구역 지정의 효력 유무

1) 관계 법령

가) 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(이하 '가축분뇨법'이라 한다) 제8조 제1항 본문은 시장·군수·구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정하여 가축의 사육을 제한할 수 있다고 규정하고, 제5항에서 가축사육제한구역의 변경 또는 해제가 필요하다고 인정되는 경우에는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 가축사육제한구역을 변경하거나 해제하고 이를 고시하여야 한다고 규정하고 있다.

나) 토지이용규제법 제2조 제1호는 '"지역·지구등"이란 지역·지구·구역·권역·단지·도시·군계획시설 등 명칭에 관계없이 개발행위를 제한하거나 토지이용과 관련된 인·허가를 받도록 하는 등 토지의 이용 및 보전에 관한 제한을 하는 일단의 토지로서 제5조 각 호에 규정된 것을 말한다.'고 규정하고 있고, 제5조 제1호 [별표] 제3호는 가축분뇨법 제8조에 따라 지정되는 '가축사육 제한구역'을 '지역·지구등'의 하나로 규정하고 있다. 그리고 토지이용규제법 제8조 제2항 본문은 '중앙행정기관의 장이 지역·지구등을 지정하는 경우에는 지적이 표시된 지형도에 지역·지구등을 명시한 도면(이하 "지형도면"이라 한다)을 작성하여 관보에 고시하고, 지방자치단체의 장이 지역·지구등을 지정하는 경우에는 지형도면을 작성하여 그 지방자치단체의 공보에 고시하여야 한다.'고 규정하고 있고, 제3항 본문은 '제2항에 따라 지형도면 또는 지적도 등에 지역·지구등을 명시한 도면(이하 "지형도면등"이라 한다)을 고시하여야 하는 지역·지구등의 지정의 효력은 지형도면등의 고시를 함으로써 발생한다.'고 규정하고 있다.

다) 구 법령 등 공포에 관한 법률(2018. 10. 16. 법률 제15798호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항은 '헌법개정·법률·조약·대통령령·총리령 및 부령의 공포와 헌법 개정안·예산 및 예산 외 국고부담계약의 공고는 관보에 게재함으로써 한다.'고 규정하고 있고, 제3항은 '제1항에 따른 관보는 종이로 발행되는 관보(이하 "종이관보"라 한다)를 기본으로 하며, 이를 전자적 형태로 전환하여 제공되는 관보(이하 "전자관보"라 한다)를 보완적으로 운영할 수 있다.'고 규정하고 있으며, 제4항은 '관보의 내용 해석 및 적용 시기 등은 종이관보를 우선으로 하며, 전자관보는 부차적인 효력을 가진다.'고 규정하고 있다. 한편, 지방자치법 제26조 제9항은 '조례와 규칙의 공포에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.'고 규정하고 있고, 동법 시행령 제30조 제1항 본문은 '조례와 규칙의 공포는 해당 지방자치단체의 공보에 게재하는 방법으로 한다.'고 규정하고 있다.

2) 이 사건 지형도면 고시와 가축사육 제한구역 지정의 효력

이 쟁점에 관하여는 제1심판결 제7면 제17행부터 제22면 제4행까지에서 상세히 기재하고 있으므로 기본적으로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용하되, 다음과 같이 다시 정리·보충하는 판단을 추가한다.

가) 가축분뇨법에 따라 가축의 사육을 제한하기 위해서는 원칙적으로 시장·군수·구청장이 조례가 정하는 바에 따라 일정한 구역을 가축사육 제한구역으로 지정하여 토지이용규제법에서 정한 바에 따라 지형도면을 작성·고시하여야 하고, 이러한 지형도면 작성·고시 전에는 가축사육 제한구역 지정의 효력이 발생하지 않는다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2013두10489 판결 등 참조). 그런데 피고는 가축사육 제한구역에 대한 지형도면을 고시하면서, 그 고시문에 토지이용규제법에 따라 수록하여야 할 지형도면 자체를 수록하지는 않았고, 다만 그 지형도면이 아산시 환경보전과에 비치되어 있고, 인터넷 정보시스템을 이용하는 방법 등으로 열람이 가능하다는 취지를 기재하고 있다.

나) 그런데 앞서 든 각 증거들, 제1심의 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고가 이 사건 고시에 이 사건 지형도면 자체를 수록하지 않았더라도, 가축사육 제한구역으로 지정된 곳과 면적 등을 밝히고, 지형도면을 일정 장소에 비치하고 있다는 것과 지형도면을 열람할 수 있는 장소·방법을 게재하여 일반인이 직접 지형도면을 열람할 수 있는 상태에 둔 이상, 이 사건 지형도면 고시는 적법하게 이루어진 것으로서 가축사육 제한구역 지정의 효력이 발생하였다고 봄이 타당하다.

① 행정법규의 해석에 있어서 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니므로, 그 의미를 해석함에 있어서도 가능한 한 그 입법 취지와 목적 등을 존중하여 그에 부합되도록 새기는 것이 타당하다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2006두11590 판결 등 참조). 토지이용규제법 제8조 제2항 본문 및 제3항 본문이 지역·지구 지정에 관하여 지형도면을 고시하도록 한 취지와 목적은 지역·지구등의 지정으로 토지이용제한을 받게 되는 토지와 그 이용제한의 내용을 명확히 공시하여 토지이용의 편의를 도모하고 행정의 예측가능성과 투명성을 확보하려는 데 있다고 보인다.

② 한편 토지이용규제법 제8조 제8항은 중앙행정기관의 장이나 지방자치단체의 장은 제2항에 따라 지형도면등의 고시를 하려면 관계 시장·군수 또는 구청장에게 관련 서류와 고시예정일 등 대통령령으로 정하는 사항을 미리 통보하도록 규정하고, 제9항은 제8항에 따라 통보를 받은 지방자치단체의 장이 그 내용을 국토이용정보체계 등 인터넷에 등재하도록 규정함으로써 일반인이 지형도면에 더욱 쉽게 접근할 수 있도록 하고 있으며, 제9조 제1항은 국토교통부장관과 지방자치단체의 장은 국토이용정보체계를 이용하여 필지별로 지역·지구등의 지정 여부 및 행위제한 내용을 일반 국민에게 제공하도록 하고 있다. 일반 국민 입장에서는, 지형도면 자체를 통해서는 특정 토지가 이용제한을 받는 토지인지 여부를 한눈에 식별하기 상당히 어려운 반면(을 제22호증 참조), 국토이용정보체계를 이용하는 경우 특정 토지의 지번을 입력함으로써 그 토지의 이용제한 여부 및 내용을 쉽게 확인할 수 있다(을 제3호증 참조). 즉, 일반 국민은 지형도면 자체가 공보에 수록되지 않더라도 위와 같은 보완적 제도들을 통하여 충분하고 상세한 지역·지구 지정에 관한 정보를 제공받을 수 있다. 이와 같은 사정에 의하면, 토지이용규제법이 지역·지구 지정에 관하여 지형도면을 고시하도록 한 입법 취지와 목적은 지형도면 자체를 공보에 수록하지 않더라도, 지형도면의 비치 및 보완적 제도 등을 통하여 충분히 달성할 수 있다.

③ 토지이용규제법 제8조 제7항, 동법 시행령 제7조 및 그 위임에 따라 국토교통부장관이 고시한 지역·지구등의 지형도면 작성에 관한 지침에 따르면, 지형도면의 축척은 원칙적으로 500분의 1 이상 1천500분의 1 이하이고, 지형도면의 크기는 A1(594mm×841mm)을 표준으로 한다. 그리고 이에 따라 작성된 이 사건 지형도면은 총 114쪽으로 구성되어 있다. 반면, 아산시보는 A1(594mm×841mm) 규격의 1/8 크기에 불과하여 이 사건 지형도면 자체를 아산시보에 수록하는 것은 현실적으로 기대하기 어렵다. 또한 만약 이 사건 지형도면을 축소하여 아산시보에 수록하게 한다면 지형도면의 축척을 일정 비율로 규정한 취지도 무의미해진다. 이와 같은 이유로 피고뿐만 아니라, 공주시, 평택시, 천안시, 안성시 등 다른 지방자치단체도 가축사육 제한구역에 대한 고시에 지형도면 자체를 수록하지 않고 있는 것으로 보이고, 행정안전부, 서울특별시 등 지방자치단체에서도 지형도면 자체를 수록한 것이 아니라 참고용 도면을 관보 또는 공보에 수록하고 있을 뿐이다. 한편 토지이용규제법 제8조 제2항 본문 및 제3항 본문이 '지방자치단체의 장이 지역·지구등을 지정하는 경우에는 지형도면 자체를 공보에 수록하여야 한다'고 명확하게 일의적으로 규정한 것도 아니다. 이와 같은 사정을 종합하면, 토지이용규제법 제8조 제3항이 정한 '지형도면등의 고시'가 반드시 지형도면 자체를 공보에 수록하는 것만을 예정한 것이라고 보이지 않는다.

④ 피고는 이 사건 고시에 가축사육 제한구역으로 지정된 곳과 면적 등을 밝히면서 아산시 환경보전과에 이 사건 지형도면을 비치하였다는 것과 지형도면을 열람할 수 있는 방법 등을 기재하여 안내하였다. 이에 따라 피고는 이 사건 지형도면을 아산시 환경보전과에 비치하여 일반인이 열람할 수 있도록 하는 한편, 토지이용규제법 제8조 제9항 및 제9조에 따라 마련된 토지이용규제정보시스템 등에 특정 지번을 입력하면 누구나 당해 토지가 가축사육 제한구역에 해당하는지를 쉽게 확인할 수 있게 하였다. 그리고 토지이용규제정보시스템에 첨부된 지형도면에 의하면 특정 지번의 토지뿐만 아니라 아산시의 가축사육 제한구역을 전체적으로 확인할 수도 있다. 이와 같은 사정에 의하면, 피고는 이 사건 지형도면 자체를 이 사건 고시에 수록하지 않았으나, 이 사건 고시에 가축사육 제한구역으로 지정된 곳과 면적 등을 밝히고 이 사건 지형도면을 일정 장소에 비치하고 있다는 것과 지형도면을 열람할 수 있는 장소·방법을 게재하여 일반 국민이 직접 지형도면을 열람할 수 있는 상태에 둔 것인바, 이 사건 지형도면 고시는 적법하게 이루어진 것으로서 가축사육 제한구역 지정의 효력이 발생하였다고 봄이 타당하다. 이와 같이 해석하는 것이 법 해석의 한계를 벗어난 것이라거나 문언의 통상적인 의미를 벗어나는 자의적인 해석이라고 보이지 않는다(대법원 2018. 3. 29. 선고 2017다218246 판결 참조).

3) 종이공보 발행과 가축사육 제한구역 지정의 효력

가) 조례와 규칙의 공포는 지방자치법 시행령 제30조 제1항에 따라 해당 지방자치단체의 공보에 게재하는 방법으로 하도록 하고 있는데, 게재(揭載)란 일반적으로 글이나 그림 따위를 신문 또는 잡지 따위에 싣는 것을 지칭한다. 그런데 인터넷 등 전자매체가 발전하면서 전자정부구현 등 국가 사업수행 과정에서 현실적으로 전자관보 시스템이 구축되어 일반적인 이용이 증가하였고, 규범과 현실을 일치시킬 필요가 발생하였다. 이에 따라 2008. 3. 28. 법률 제8997호로 개정된 구 법령 등 공포에 관한 법률 제11조에서는, 법률을 공보하는 관보는 종이로 발행되는 관보를 기본으로 하되 전자관보를 보완적으로 운영할 수 있도록 규정(신설)하였고, 현행 법령 등 공포에 관한 법률 제11조는 여기에서 더 나아가 종이관보와 전자관보를 대등하게 운영하도록 규정하고 있다. 그런데, 이와 달리 지방자치법과 동법 시행령 규정에서는 전자적인 형태로 발행되는 공보에 관한 규정을 발견할 수 없다(위와 같은 개정작업이 없었다). 그렇다면 위 지방자치법 시행령 제30조 제1항의 '공보'는 종래와 같이 원칙적으로 종이로 발행되는 공보를 의미한다고 보아야 할 것이고, 조례에서 정한 가축사육 제한구역 지정의 효력발생을 위한 이 사건 고시 역시 종이로 발행되는 공보에 의함이 원칙이라 할 것이다. 그런데 이 사건에서 을 제11호증의 기재 및 형상만으로는 이 사건 고시가 게재된 2017. 10. 25.자 아산시보가 종이공보로 발행되었다고 인정하기에 부족하고, 피고는 현재까지 그 종이공보 원본(실물)을 제출하지 못하고 있는바, 이 사건 고시가 종이공보 방식이 아닌 전자공보 방식으로만 이루어진 것으로 의심되기는 한다.

나) 그러나 앞서 든 각 증거들과 갑 제17 내지 19호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 설령 피고가 종이공보에 의하지 아니하여 고시의 공포 방법에 관한 지방자치법 시행령 제30조 제1항을 일부 준수하지 못하였더라도, 가축사육 제한구역 지정의 효력은 여전히 인정되는 것으로 봄이 타당하다.

① 공보(公報)란 일반적으로 지방자치단체가 해당 지방자치단체의 각종 활동과 관련하여 주민이 알아야 할 사항을 널리 알리기 위하여 발행하는 문서 등을 의미하고, 게재(揭載)란 종래 사전적인 의미에서 글이나 그림 따위를 신문 또는 잡지 따위에 싣는 것을 지칭해왔는데 인터넷 등 전자매체가 발전한 현재에는 전자매체에 글 등을 싣는 것도 '게재'에 포함시키는 해석이 가능하다고 할 것이다. 그런데, 지방자치법 제26조 제9항은 공보의 종류·방법에 관하여 별다른 제한을 두고있지 않고, 동법 시행령 제30조 제1항이 비록 종래 종이공보 방식을 전제로 규정된 것이기는 하나 다른 방법에 의한 공보를 명확하게 일의적으로 금지하고 있지는 않다. 오히려 인터넷 등 전자매체의 발전으로 전자적인 방식에 의한 공보가 시대적 추세임은 분명해 보이고, 이러한 현실에 맞게 각종 법령 개정작업이 진행되고 있다.

② 지방자치단체에 있어 전자공보의 도입 및 효력 부여의 문제는 그 성질상 주민개인의 권리 제한 또는 의무 부과와는 직접적으로 관련되는 것으로 볼 수 없으므로 반드시 법률에 근거를 두어야 하는 입법사항으로 보기도 어렵다.

③ 다만, 전자적인 형태로 발행되는 공보의 경우 정보처리기기의 소유 여부나 활용능력에 따라 주민들의 접근과 이용이 제한될 가능성이 있고, 피고가 조례 등 자치법규의 공포에 있어서 종이공보를 발행하지 않은 것은 그 자체로 피고 훈령인 아산시 시보 발행 규정 제6조 단서에 위배되는 것이기는 하다. 그러나 위 아산시 시보 발행 규정은 피고 내부 훈령에 불과한 점, 공보의 발행·이용이 '종이'에서 '전자'로 옮겨가는 것이 시대적 추세이자 현실임은 위에서 본 바와 같은 점 등에 비추어 볼 때, 설령 그 고시 방법이 지방자치법 시행령 등 관계 법령상의 규정에 다소 어긋난다고 하더라도 이는 절차상의 경미한 하자로 보일 뿐이므로 가축사육 제한구역 지정 등의 효력을 모두 부정하는 것은 지나친 것으로 보인다.

3) 이 사건 조례가 위임입법의 한계를 일탈하여 무효인지 여부

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 아래와 같이 변경하는 것 이외에는 제1심판결의 해당 부분(제22면 제5행부터 제27면 제9행까지) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

○ 제24면 제6행의 "2017. 5. 25. ··· 이 사건 조례는"을 "2017. 5. 25.자 조례 및 이 사건 조례는"으로 고친다.

○ 제26면 제5행의 "이 사건 조례 개정에 앞서"를 "2017. 5. 25.자 조례 개정에 앞서"로 바꾸어 쓴다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 처분에 무효 또는 취소사유가 될 만한 위법이 있음을 전제로 하는 원고의 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 문광섭

판사 이혜성

판사 도영오