가. 속칭 “가오마담”의 가동연한

나. 민법 제1009조 제2항 소정의 “동일가적내에 없는 여자”의 의미

1. 속칭 “가오마담”은 주로 업주를 대리하여 물품구입, 종업원의 채용과 감독등 전반적인 경영업무를 담당하여 땐서나 접대부와 다르므로 그 가동연한을 50세를 마칠 때까지 봄이 상당하다.

2. 민법 제1009조 제2항 이 동일가적내에 없는 여자에 대하여 그 상속분을 현저하게 낮추고 있는 것은 이른바 출가외인이라는 옛 관념과 가산이 타가로 이산되는 것을 되도록 적게 하고저 하는 의도에서 연유된 것이므로 여기서 “동일가적내에 없는 여자”라는 것은 상속할 지위에 있는 여자가 혼인등의 사유로 인하여 타가에 입적하므로써 피상속인의 가적에서 이탈하여 가적을 달리한 경우를 지칭하고 피상속인이 이혼으로 인하여 친가에 복적하므로써 상속인과 가적을 달리하게 된 경우까지 포함하는 것이 아니다.

민법 제1009조 제2항 , 제750조

원고 1 외 1인 원고들은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 소송대리인 변호사 임태선

대한민국 법률상대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 (검사) 민석기, 문경호

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서울고등법원 1979.6.8. 선고 79나301, 302 판결

1. 원고 1에 대한 원심판결중 피고에게 금 12,300,000원과 이에 대한 1978.3.4부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 파기되는 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 이부분 원고 1의 청구를 기각한다.

2. 피고의 원고 1에 대한 나머지 부분에 해당하는 상고와 원고 2에 대한 상고는 모두 이를 기각한다.

3. 위 상고가 기각되는 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 하고, 원고 1의 청구가 기각되는 부분에 대한 소송총비용은 같은 원고의 부담으로 한다.

피고 소송수행자의 상고 이유에 대하여 판단한다.

제 1 점에 대하여,

제 1 심증인 정찬욱, 황순자의 각 증언에 의하면, 원고들의 피상속인 소외 망인은 본건 사고당시 37세된 여자로서 서울 중구 저동 92의 2소재 “휘정”싸롱에서 월급료 25만원씩외에 총 매상액의 5퍼센트를 특별경영수당으로 받고 마담 또는 속칭 “가오마담”이라고 불리우면서 종사하여 오긴 했지만, 그 일에 접객만을 담당하는 속칭 “몸마담”을 따로두고 있고 주로 업주를 대리하여 물품구입, 종업원의 채용과 감독 등 전반적인 경영업무를 담당하고 있었음을 알 수 있어 소론이 지적하는 나이트크럽의 댄서나 접객만을 위주로 하는 소위 접대부와는 다름이 분명하고, 또 그들 증언에 의하면, 위와 같은 직업에 종사하는 여자는 보통 55세까지는 같은 직업에 종사할 수 있다는 것이므로 원심이 위 증거들을 채택하여 위 망인의 그 직업에서의 가동연한을 50세를 마칠 때까지로 보아 그 일상 수입 손해액을 산정한 조치는 수긍이 가는 바로서 여기에 경험법칙 내지는 채증법칙 위배나 심리미진등의 위법사유가 있다고 할 수 없다.

이점 상고이유는 요컨대 소외 망인도 고객에 대한 써비스를 위주로 하는 접대부와 다를 것이 없는 싸롱의 “가오마담”에 불과하다고 전제하고 이러한 사람은 경험칙상 40세까지 밖에 종사할 수 없다는 주장을 되풀이 함으로써 증거취사의 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비의하는데 귀착되어 채용할 수가 없다.

같은 제 2 점에 대하여,

원심은, 위 소외 망인는 소외 1과 혼인하여 그 사이에 장남인 원고 1과 장녀인 원고 2를 출산한 후 소외 1과 이혼하여 친가에 복적함으로써 사망당시 원고들과는 가적을 달리하고 있었으므로 원고들이 위 망인의 사망으로 공동재산상속을 함에 있어서는 여자인 원고 2의 상속분은 남자인 원고 1의 상속분의 4분의 1이 된다고 보고, 따라서 위 망인의 본건사고로 인한 손해배상채권 18,000,000원은 이 비율에 따라 원고 1에게 14,400,000원(18,000,000원X4/5), 원고 2에게 3,600,000원 (18,000,000원X1/5)이 각각 상속된 것이라고 판단하였다.

원고들의 상속분에 관한 원심의 위 판단은 민법 제1009조 제 2 항 에 그 근거를 둔 것이 명백하나, 그 조항에서 “동일가적내에 없는 여자의 상속분은 남자의 상속분의 4분의 1로 한다”라고 규정하여 동일가적내에 없는 여자에 대하여 그 상속분을 현저하게 낮추고 있는 것은 이른바 출가외인이라는 옛 관념과, 가산이 타가로 이산되는 것을 되도록 적게하고자 하는 의도에서 연유된 것이라고 풀이되는 바로서, 여기에서 “동일가적내에 없는 여자”라는 것은 상속할 지위에 있는 여자가 혼인 등 사유로 인하여 타가에 입적하므로써 피상속인의 자격에서 이탈하여 가적을 달리한 경우를 지칭함이지, 본건에 있어서와 같이 피상속인이 이혼으로 인하여 친가에 복적함으로써 상속인과 가적을 달리하게 된경우까지를 포함하는 것은 아니라고 해석하는 것이 우리나라 상속제도의 근본취지 내지는 여자로서의 상속상의 지위보장에 보다 적합한 것이라고 할 것이다 .

그렇다면 이 점에 관한 원심판단은 결국 법정상속분에 관한 법리오해가 있었다고 아니할 수 없다.

따라서 소외 망인의 기대수입상실로 인한 이 사건 손해배상채권 18,000,000원중 상속개시 당시의 시행법령인 개정전 민법 (1970.6.18 법률 제2200호) 제1009조 제 1 항 에 의하여 원고 1은 12,000,000원(18,000,000원X2/3)만을 상속하였고 나머지 6,000,000원은 원고 김성신이 상속하였다고 할 것이므로 원고 1에 대한 원심판결중 위 상속분 12,000,000원과 위자료 300,000원을 합친 금 12,300,000원과 이에 대한 1978.3.4부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 피고에게 지급을 명한 부분은 파기를 면치 못한다 할 것이고, 이 초과부분에 대하여는 본원에서 재판하기에 충분하다고 인정되고 아울러 위 설시이유에 따라서 이 부분에 관한 제 1 심 판결을 취소하고 이 부분 원고 1의 청구를 기각하기로 하며, 위 원고에 대한 나머지 부분과 원고 2에 대한 피고의 상고는 결국 그 이유없음에 돌아간다 하여 이를 기각하기로 하고, 상고가 기각되는 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로, 원고 1의 청구가 기각되는 부분에 대한 소송비용은 같은 원고의 부담으로 하기로 하여, 관여법관들 중위 제 2 점 판단에 관하여 반대의견을 가진 대법원판사 주재황, 이일규, 강안희 및 김용철을 제외하고 일치한 의견(다만 같은 제 2 점 판단에 관하여 대법원 판사 한환진의 다음과 같은 보충의견이 있다)으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황, 이일규, 강안희 및 김용철의 위 제 2 점 판단에 관한 반대의견은 다음과 같다.

1. 민법 제1009조 제 2 항 에 규정되어 있는 동일가적내에 없는 여자란 뜻은 재산상속개시 당시 즉 사망당시( 민법 제997조 )를 기준하여 피상속인이 속하고 있는 호적에 없는 상속인인 여자 다시 말하여 피상속인과 호적을 같이 아니하는 것을 말한다.

동일가적내에 없게 되는 원인은 상속인이나 피상속인이 혼인, 분가, 타가에의 입양 또는 친가복귀, 재혼이적(재혼이적)등으로 종전의 동일가적에서 이탈하는 경우도 있고 혼외출생자의 부가(부가)입적으로 처음부터 가적을 달리하는 경우도 있어 그 원인은 다양하다고 할 것이다.

2. 우리의 소수의견을 결론적으로 말하면 재산상속개시 당시에 있어 피상속인과 가적을 같이 하지 아니하는 상속인은 그 원인사유를 가리지 아니하고 동 조항에 규정된 동일가적내에 없는 자로 해석하는 데 위에서 본 다수의견은 상속인인 여자가 혼인등 사유로 타가에 입적하므로써 피상속인의 가적에서 이탈한 경우를 지칭한다 하여 본건에서와 같이 피상속인인 모가 이혼으로 인하여 친가에 복적함으로써 상속인과 가적을 달리하게된 경우까지를 포함하는 것은 아니라고 해석하고 있는데 이는 어디에 법적 근거를 두고 하는 것인지 이해하기 곤란하다.

3. 여기서 실례를 들고 다수의견과 소수의견을 대비하여 보겠다.

(I) 남편(B)의 처(A)가 그 사이에 2남(병, 정), 1녀(갑)을 출산한 다음(B)와 이혼하여 다시 남편(C)와 재혼하고 여기서 또 1남(무) 1녀(을)을 출산한 후에 사망하였다고 하자(문제의 차이점은 민법 제1009조 제 2 항 에 관한 것이나 본건은 민법 개정전의 사안이므로 관련되는 범위에서 개정전의 제1009조 제 1 항 에 따른다).

(1)의 사망당시 (갑)여, (을)여가 모두 미혼인 때

(가) 다수의견에 따르면 (병), (정), (무) 남의 상속분은 각 1이며 (갑)녀 및 (을)녀의 상속분은 각 2분의 1이 된다. 그 이유는 갑녀는 A와 가적을 달리하지마는 A의 가적에서 이탈한 것이 아니기 때문이라고 한다.

(나) 소수의견에 따르면 (병), (정), (무) 남은 각 1이고 (갑)녀는 4분의 1(을)녀는 2분의 1이 된다. 그 이유는 (갑)녀는 A와 동일가적내에 없기 때문이다.

(2) (갑)녀는 미혼이고 (을)녀가 혼인한 때

(가) 다수설에 의하면 (갑)녀는 2분의 1의 상속분이며 (을)녀는 4분의 1이 된다. (갑)녀는 위 (1)의 (가)와 동일한 이유에서 일것이다.

(나) 소수설에 의하면 (갑)(을)녀 모두 4분의 1의 상속분이 된다. 모두 A와 가적을 달리하기 때문이다.

(3) (갑)녀가 혼인하고 (을)녀는 미혼인때

(가) 다수설에 따르면 (갑)녀나 (을)녀는 모두 각 2분의 1의 상속분을 갖게될 것이다. 왜냐하면 (갑)녀는 B의 가적에서 이탈하였지 A의 가적에서 이탈한 것이 아니기 때문이다(이 점은 다음 (5)에서 다시 언급하겠다).

(나) 소수설에 따르면 (갑)녀는 4분의 1이며 (을)녀는 2분의 1이된다. (을)녀는 A와 동일가적내에 있고 (갑)녀는 그렇지 않기 때문이다.

(4) (갑) (을)녀가 모두 혼인한 때

(가) 다수설에 의하면 (갑)녀는 2분의 1이고 (을)녀는 4분의 1이 될것이다.

(갑)녀는 위(3)의 (가)와 같이 보아야 하기 때문이다.

(나) 소수설에 의하면 (갑) (을)이 모두 4분의 1의 상속분이다. A와 모두 동일가적내에 없기 때문이다.

(5) 다수설에 의하면 위 (3)의 경우 (갑)녀는 혼인 출가하였는데도 불구하고 미혼으로 A와 동일가적내에 있는 (을)녀와 동등한 상속분을 갖게되며 위 (4)의 경우와 같이 (갑) (을)녀가 모두 혼인하여 타의가적에 있는 것은 동일한때 (갑)녀는 (을)녀보다 많은 상속분을 갖게되는데 이런 모순점을 다수의견이 생각하고 입혼한 것인지는 의문이 나 소수의견에 의하면 이런 불합리한 결과는 생기지 아니한다.

혹은 다수설이 위에 말한 상속인이 피상속인의 가적에서 이탈한 것이라는 뜻은 상속인이 A와 동일한 호적에 있던 종전의 가적에서 이탈한 때도 포함한다고 하여 위 (3) (4)의 경우에는 (갑)녀는 4분의 1의 상속분을 갖는다고 주장할지 모르겠다.

그렇다면 동일가적인 여부는 상속개시당시를 기준하여 피상속인의 가적을 중심삼아 그찰하여야 하는 근본취지에서 벗어나 동일가적이라는 그 가적을 사안에 따라서 피상속의 사망당시의 가적이라고도 하고 그 전의 가적이라고도 하여 모순을 들어내고 말것이다.

(II) 남편 (B)의 처(A)가 2남(을, 병)을 두었는데 차남(병)이 분가하고 난 다음에 (A)녀가 이혼으로 친정에 복적하고 그 후에 (병)남이 배우자나 직계비속없이 사망하였기 때문에 (B)와 (A)가 직계존속으로서 (병)남의 재산을 상속하는 경우를 생각해 본다.

(가) 다수설에 따르면 부(부)인B가 1이며, 모인 A는 2분의 1이라고 할 것이다. A는 (병)남과 동일가적내에 없지마는 (병)남의 가적에서 이탈한 것이 아니니 말이다.

(나) 소수설은 (A)는 (병)남과 가적을 달리하고 있으니 4분의 1의 상속분밖에 가질 수 없다.

여기에서도 위 (5)에서 설명한 바를 참고하여 주길 바란다.

4. 민법에서 재산상속에 관하여 상속인의 범위 상속순위 및 상속분등을 법정하여 둔 것은 사람의 사후 재산처리에 있어서 예상되는 분쟁을 가능한 한 방지하려는데 그 목적이 있는데 다수설과 같이 동일가적내에 없는 여자라고 명시한 민법 제1009조 제 2 항 의 규정을 구체적인 사례에 따라 적용을 달리하게 된다면 그 해석이 구구하여 혼란을 초래하여 도리어 분쟁의 씨를 만드는 결과로 되어 분쟁방지란 목적에 위배되는 점에서도 다수의견에는 찬동할 수 없다.

민법의 위 규정은 아마 구 관습상 출가(출가)외인은 친가의 재산을 상속할 수 없다는 것에 유례한 것 같아 오늘날의 남녀평등사상에서 볼때 반드시는 마땅한 입법이라고 단정할 동기는 없으나 사안에 따라 해석을 달리하는데서 오는 혼란을 이르킴 보다는 예외규정이 없는 한 법문을 있는 그대로 해석하여 분쟁을 막자는 뜻에서 가적을 달리하게 된 경위를 가리지 아니하고 동일가적내에 없는 때는 획일적으로 적용함을 타당하리라 믿는 바이다.

대법원판사 한환진의 보충의견은 다음과 같다.

민법 제1009조 제 2 항 에서 “동일가적내에 없는 여자”의 상속분을 낮춘 전시 다수의견의 입법취지에 비추어 보면 동 조항은 상속인의 지위에 있는 여자가 피상속인과 (1)동일가적에 있거나 (위 소수의견의 설례(I)의 A와 미혼(을)녀 (2)종전의 동일가적에 있었거나(동 설례(I)의 A와 미혼(갑)녀 및 동 설례(II)의 A와 차남(병) (3) 심지어 시종 동일가적에는 없었다고 하러라도 예컨대 분가와 같은 별다른 사정이 없었다면 통상 동일가적에 있었어야 하는 경우(동 설례(II)의 차남(병)이 분가한 후 출생한 상속녀 미혼 실매(미혼실매)가 있는 경우의 차남과 실매)에 상속인이 출가 또는 이혼 등으로 위의 각 그 가적에서 이탈함에 인하여 피상속인과 동일가적내에 없게 된 때에만 적용되는 것인지 위와 같이 상속인이 이탈한 것이 아니고 피상속인이 분가, 이혼, 출가등으로 상속인과 가적을 달리하고 있었으므로 인하여 상속인이 피상속인과 동일가적에 없게 된 때에는 동 조항이 적용되지 않고 민법 제1009조 제 1 항 의 일반원칙에 의한 상속분을 적용하여야 된다고 해석하여야 할 것이다.

그러할진대 소수설이 예시한 설례(I)의 (1), (2)의 다수의견의 결론은 옳으나 설례(I)의 (3), (4)와 설례(II)의 다수의견의 결론은 소수설의 오해이고, 다수의견에 의하더라도 모두 1/4이 되어야 한다고 해석하여야 한다.