수원지방법원 2012.2.2. 선고 2011구합8698 판결

가. 원고 B(이하 '원고 B'라고만 한다)은 몽골 국적으로 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(이하 '외국인고용법'이라고만 한다) 소정의 고용허가제를 통해 2008. 7. 29. 비전문취업(E-9-2) 비자로 입국하여 2011. 7. 28.까지 3년간 취업활동이 가능한 외국인 근로자이다.

나. 원고 A은 안양시 만안구 C에서 'D'라는 상호로 전자부품 제조 및 도매업을 영위하는 개인사업자로서 2010. 1. 8. 피고로부터 고용허가를 받아 원고 B와 2010. 1. 11.부터 2011. 1. 10.까지 근로계약을 체결하였고, 2011. 1. 5. 피고에게 고용허가기간 연장신청을 하여 원고 B의 취업 활동기간 만료일인 2011. 7. 28.까지 고용허가기간 연장허가를 받은 후 그날까지 원고 B와의 근로계약을 갱신하였고, 다시 2011. 7. 14. 근로계약기간을 2011. 7. 29.부터 2012. 7. 28.까지로 하는 근로계약을 체결하였다.다. 원고 A은 2011. 7. 14. 피고에게 허가기간을 2011. 7. 29.부터로 하여 원고 B에 대한 고용허가기간 연장신청을 하였으나, 피고는 원고 B의 취업활동기간 만료일 이후로는 고용허가기간의 연장이 불가능하다며 이를 반려하였고, 취업활동기간 연장신청서를 제출하여 재접수하여야 한다고 통보하였다(그러면서 이마저도 외국인고용법 시행규칙에서 정한 신청기한이 경과되어 불가하다는 안내를 하였다).

라. 이에 원고 A은 2011. 7. 15. 피고에게 취업활동기간 연장신청서를 제출하였으나, 피고는 2011. 7. 18. 원고에게, 외국인고용법 시행규칙(2011. 7. 5. 고용노동부령 제29호로 일부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조의2 제1항에 따라 취업기간 만료전 15일전(2011. 7. 13.)까지 취업활동기간 연장신청을 하였어야 함에도 원고 A의 신청은 이를 2일 도과하여 처리할 수 없다며 신청불허통보를 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단

가. 피고 주장

외국인근로자의 취업활동기간 연장신청권한은 사용자인 원고 A에게 있고, 피고의 이 사건 처분도 원고 A에게 행해진 처분으로서, 원고 B는 제3자에 불과하고 이 사건 처분으로 그가 침해받는 이익도 해당 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 법률상 이익이라고 할 수 없으므로, 원고 B의 소는 원고적격이 없어 부적법하다.

나. 판단

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적 · 직접적 · 구체적 이익이 있는 경우를 말한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007두23811 판결 등 참조).

외국인고용법 시행규칙 제14조의2에 따른 취업활동기간 연장신청 절차를 보면, 비록 신청자는 사용자로 규정되어 있기는 하나 사용자가 이를 신청하기 위해서는 외국인등록증 사본, 여권사본 등을 제출하여야 하고, 필수적 기재요소로 외국인근로자의 서명날인이 포함되어 있는 등 외국인근로자에 관한 사항이 포함되어 있어 외국인근로자의 절차적 참여가 반드시 요구되고 있는 점, 외국인고용법은 제4장에 외국인근로자의 보호를 위한 여러 규정을 두어 외국인근로자의 인권보호를 위한 제도적 장치를 마련하고 있는 점 등을 종합하면, 사용자의 취업활동기간 연장신청에 대한 반려처분에 의하여 해당 외국인근로자가 침해받는 이익은 외국인고용법에 의하여 보호되는 법률상 이익으로 봄이 상당하다.

따라서 원고 B의 경우 이 사건 처분의 직접 상대방은 아니지만 이 사건 처분을 다툴 수 있는 원고적격은 인정된다 할 것이므로, 이에 반하는 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

원고 A이 법규명령인 외국인고용법 시행규칙 제14조의2 제1항에 규정된 기한 내에 취업활동기간 연장신청을 하지 못한 것은 사실이다. 그러나 위 시행규칙 제14조의2 제1항은 단순히 행정편의를 위하여 일체의 예외 없이 정해진 기간 안에 재취업연장신청을 해야 하고 그 기간을 하루라도 도과할 경우 일체의 연장허가를 불허하여 합법적인 외국인근로자를 불법체류자로 전환시키고 강제출국조치를 당하게 하는 규정인바, 이는 숙련된 외국인근로자를 확보하여 국내 중소기업의 경쟁력을 강화시키고자 하는 외국인고용법의 입법목적을 몰각시키는 것으로서 과잉금지원칙에 반하여 원고들의 직업수행의 자유. 근로의 권리, 행복추구권 등을 침해하는 위헌적인 규정이다. 따라서 위 헌무효인 규정에 근거한 이 사건 처분은 위법하다.

가사 위 시행규칙 조항이 행정청의 내부적인 절차를 규정한 것에 불과한 행정규 칙이라 하더라도, 위와 같은 이유로 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이어서 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

우선 위 시행규칙 제14조의2 제1항은 외국인고용법 제18조의2 제2항의 위임에 따라 사용자의 재고용 허가 요청 절차 등에 관하여 필요한 사항을 구체적으로 규정한 것으로서 대외적인 구속력이 있는 법규명령의 성질을 갖는다.

그렇다면 과연 원고들 주장과 같이 위 시행규칙 제14조의2 제1항이 위헌무효인지 살피건대, 외국인고용법 제18조의2 제2항의 위임에 따라 동법 시행규칙에서 취업활 동기간 연장신청의 기한 등을 어떻게 정할 것인지는 기본적으로 행정입법의 재량에 맡겨져 있다고 보아야 할 것인데, 외국인근로자의 국내에서의 취업은 그 체류기간 범위 내에서 이루어지는 것이므로 취업활동기간의 연장은 출입국관리법의 체류기간 연장허가와 유기적으로 맞물려 있는 것인바, 외국인근로자가 적법하게 국내에 체류하면서 취업활동을 하기 위해서는 외국인근로자에 대한 취업활동기간 연장허가신청에 따른 피고의 외국인근로자 취업활동기간 연장확인서 · 고용허가서 발급이 선행되어야 하고, 그 이후 이를 토대로 외국인근로자가 출입국관리사무소장에게 체류기간 연장허가 신청을 하여 잔여 체류기간 내에 허가를 받아야만 하는 점, 그런데 외국인고용법 제14조의2 제2항에서는 신청서를 접수한 날부터 7일 이내에 취업활동기간 연장 확인서를 발급하여야 한다고 규정되어 있고, 민원사무처리기준표(2009. 3. 13. 행정안전부 고시 제2009-15 호)에 의하면 출입국관리사무소의 체류기간 연장허가신청에 대한 민원사무처리기간은 10일로 규정되어 있는데, 이에 비추어 보면 외국인근로자가 피고로부터 재고용허가를 받은 이후 출입국관리사무소장으로부터 체류기간 연장허가를 득하여 적법하게 국내에 체류하기 위한 절차를 밟기 위해서는 상당한 시일이 소요될 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 위 시행규칙 제14조의2 제1항에서 취업활동기간 만료일 15일 전까지 외국인근 로자에 대한 취업활동기간 연장신청을 밟도록 규정한 것은 위와 같은 일련의 절차를 거치기 위하여 필요한 최소한의 기간을 정한 것으로 보이고, 단순히 행정편의만을 위한 것이어서 헌법상 용인될 수 있는 행정입법의 재량 범위를 일탈하였다거나 수단의 적정성이나 침해의 최소성, 법익균형성에 반하여 과잉금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

따라서 이와 다른 전제에서 위 시행규칙 조항이 원고들의 직업수행의 자유 등을 침해하였다는 원고들의 주장은 받아들일 수 없고, 유효한 법규명령의 성질을 갖는 위 시행규칙 조항에 따른 피고의 처분은 재량행위가 아닌 기속행위라 할 것이어서 결국 동 조항에서 정한 기한을 지키지 못한 원고 A의 신청을 반려한 이 사건 처분은 적법하다 할 것이다(따라서 위 시행규칙 조항이 재량준칙임을 전제로 한 원고들의 주장에 대하여는 더 나아가 살펴보지 아니한다).

4. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.