금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄가 여럿 있는 경우에도 판결이 확정된 각 죄 모두가 그 판결확정 전에 범한 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다.

피고인 1 외 1인

쌍방

최두헌, 이승현, 양동우, 정정욱, 김정헌(기소), 홍보가(공판)

변호사 박지훈 외 1인

수원지방법원 2016. 11. 18. 선고 2016고단2657 판결

원심판결 중 피고인 1, 피고인 2(대판: 피고인 6)에 대한 부분을 파기한다.

피고인 1, 피고인 2를 각 징역 2년 4월에 처한다.

1. 피고인 1에 대한 판단

가. 항소이유

1) 피고인: 원심의 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2) 검사: 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

나. 직권판단

1) 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄가 여럿 있는 경우에도 판결이 확정된 각 죄 모두가 그 판결확정 전에 범한 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다( 대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도9678 판결 , 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도12911 판결 참조).

2) 기록에 의하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다.

가) 피고인 1은 2016. 3. 16.경 서울동부지방법원에서 2015. 9. 4.에 저지른 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고, 같은 달 24.경 그 판결이 확정되었다.

나) 피고인 1은 2016. 11. 18. 수원지방법원에서 2014. 10.경에 저지른 사기죄 등으로 징역 8월을 선고받고, 2017. 2. 2. 그 판결이 확정되었다.

다) 피고인 1은 위 가), 나)항의 판결 확정일 전에 원심 판시 각 죄를 저질렀다.

3) 위 인정사실에 의하면, 원심 판시 각 죄는 위 2).가)항 및 2.나)항의 각 죄 모두와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다. 그런데도 원심은 형법 제39조 제1항 에 따라 위 2).가)항 및 2.나)항의 각 죄 모두와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토하지 아니한 채 원심 판시 각 죄에 대한 형을 정하였다. 따라서 원심판결에는 형법 제37조 후단 경합범의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 피고인 2에 대한 판단

가. 항소이유

1) 피고인: 원심의 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2) 검사: 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

나. 직권판단

기록에 의하면, 피고인 2가 2016. 11. 18. 수원지방법원에서 2014. 10.경에 저지른 사기죄 등으로 징역 4월을 선고받고, 2017. 2. 2. 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원심 판시 각 죄는 위 사기죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다. 그런데도 원심은 형법 제39조 제1항 에 따라 위 사기죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토하지 아니한 채 제3원심 판시 각 죄에 대한 형을 정하였다. 따라서 원심판결에는 형법 제37조 후단 경합범의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

원심판결에 제1의 나항 및 제2의 나항의 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심판결의 범죄사실 첫머리에 “피고인 1은 2016. 11. 18. 수원지방법원에서 사기죄 등으로 징역 8월을 선고받고, 2017. 2. 2. 그 판결이 확정되었다.”, “피고인 2는 2016. 11. 18. 수원지방법원에서 징역 4월을 선고받고, 2017. 2. 2. 그 판결이 확정되었다.”를 추가하는 것 외에는 원심판결의 범죄사실 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 증거의 요지 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분에 “1. 판시 전과: 판결문( 수원지방법원 2016고단3784호 ), 판결문( 수원지방법원 2016노8393호 )”를 추가하는 것 외에는 원심판결의 증거의 요지 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

피고인 1: 각 형법 제347조 제1항 , 제30조 (사기의 점), 각 형법 제347조의2 , 제30조 (컴퓨터 등 사용사기의 점), 전자금융거래법 제49조 제4항 제4호 , 제6조 제3항 제5호 , 제1호 (접근매체 양도 알선의 점), 각 징역형 선택

피고인 2: 각 형법 제347조 제1항 , 제30조 (사기의 점), 각 형법 제347조의2 , 제30조 (컴퓨터 등 사용사기의 점), 각 징역형 선택

1. 경합범처리

피고인들: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항

1. 경합범가중

피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 피고인 1

범행으로 별다른 이득을 취득하지 못한 점, 범행을 깊이 반성하고 있는 점, 판시 판결이 확정된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄 등 및 사기죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 유리한 정상이다. 그러나 불특정 다수의 피해자를 상대로 조직적, 계획적, 지능적인 방법으로 이루어지는 이른바 보이스피싱 범행을 저질러 죄질이 불량한 점, 편취금 합계가 약 1억 4천만원에 달하여 범행 규모가 큰데도 편취금 대부분을 반환하지 못한 점 등은 불리한 정상이다. 그 밖에 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 2

범행으로 별다른 이득을 취득하지 못한 점, 범행을 깊이 반성하고 있는 점, 판시 판결이 확정된 사기죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 유리한 정상이다. 그러나 불특정 다수의 피해자를 상대로 조직적, 계획적, 지능적인 방법으로 이루어지는 이른바 보이스피싱 범행을 저질러 죄질이 불량한 점, 편취금 합계가 약 1억 4천만원에 달하여 범행 규모가 큰데도 편취금 대부분을 반환하지 못한 점 등은 불리한 정상이다. 그 밖에 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 이민수(재판장) 이영범 강효원