2013고합654 가. 업무상횡령

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

다. 업무상배임

라. 컴퓨터등손괴업무방해(예비적 죄명 재물손괴)

1.가.나.다.라. A

2.나.다. B

3.가라. C

김택균(기소), 장진영(공판)

법무법인(유한) D (피고인 A, C을 위하여)

담당 변호사 E, F, G

법무법인 H(피고인 A을 위하여)

담당 변호사

법무법인 J(피고인 B을 위하여)

담당 변호사 K

2014. 5. 16.

피고인 C을 벌금 7,000,000원에 처한다.

피고인 C이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.

피고인 C에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

피고인 A, B은 각 무죄.

피고인 C에 대한 공소사실 중 업무상횡령의 점, 2011. 3. 7.자 컴퓨터 등과 업무방해의 점, 2011. 3. 7.자 재물손괴의 점은 각 무죄.

범죄사실

피고인 C은 2011. 2. 하순 일자불상경 서울 강남구 L건물 제에스동 4층 피해자 주식회사 M 사무실에서, 자신의 업무용 컴퓨터를 신형 컴퓨터로 교체하면서 기존 컴퓨터에서 피해자 회사의 비자금 내역 등 자료가 담겨있는 하드디스크를 분리하여 보관하고 있다가 2011. 4. 말 일자불상경 자신의 주거지인 서울 도봉구 N아파트 경비실 앞에서 망치로 위 하드디스크를 깨뜨려 손괴하였다.

이로써 피고인 C은 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하여 피해자 회사의 업무를 방해하였다.

증거의 요지

1. 피고인 C의 일부 법정진술

1. 증인 0의 법정진술

1. P에 대한 검사 진술조서

1. 피고소인 C 증인신문조서 사본

1. 당사 소유의 컴퓨터 하드디스크 반납 요청

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제314조 제2항, 제1항(벌금형 선택)

1. 노역장유치

형법 제70조, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

피고인 C 및 변호인의 주장에 관한 판단

1. 주장

피고인 C은 개인정보 유출을 막기 위하여 하드디스크를 파기한 것으로, 업무방해의 고의가 없을 뿐만 아니라, 이는 업무상 정당행위에 해당하고, 위 파기 행위로 인하여 피해자 회사의 업무에 어떠한 지장을 초래하거나 업무방해의 위험을 발생시켰다고 볼 수 없다.

2. 판단

가. 업무방해에 관한 고의의 존부 및 업무방해의 위험 발생 여부에 관하여

살피건대, 업무방해죄에서 업무방해의 범의는 반드시 업무방해의 목적이나 계획적인 업무방해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 업무가 방해될 것이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이며, 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것이고, 업무방해죄에 있어 업무를 '방해한다' 함은 업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론이고 널리 업무의 경영을 저해하는 것도 포함한다 할 것이고, 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 아니하며 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며(대법원 2013. 1. 31. 선고 2012도3475 판결 등 참조), 이러한 법리는 컴퓨터등손괴업무방해죄에 있어서도 동일하게 적용된다고 할 것이다.

위 법리에 비추어 이 사건에 돌아와 보건대, 기록에 의하면 피해자 회사의 지분 100%를 소유하고 있는 일본 M의 대표이사인 Q는 피고인 C의 하드디스크가 없었음에도 일상 업무 처리에 어려움이 없다고 증언한 사실(증인신문조서 33쪽), 위 하드디스크 파기행위가 있은 이후에도 피해자 회사에서 직원으로 근무하였던 R, 0도 피고인 C의 하드디스크가 없다고 하더라도 업무수행에 지장이 없었다는 취지로 증언한 사실(증인R에 대한 증인신문조서 5쪽, 증인 0에 대한 증인신문조서 15쪽)이 인정된다. 그러나, 이 법원이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 하드디스크의 파기로 인하여 피해자 회사에게 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하였고, 피고인 C도 위 파기행위 당시 그와 같은 업무방해의 위험이 있음을 인식 내지 예견하였다고 봄이 상당하므로, 피고인 C의 위 주장은 이유 없다.

①) 피고인 C과 A은 2002. 12.27.경부터 적어도 2009. 6. 30.까지 6년이 넘는 기간 동안 피해자 회사의 점포개설을 위한 인테리어공사를 수행함에 있어 공사업체로부터 실제 공사비용보다 더 많은 금액을 지급한 후 이를 다시 돌려받거나, 피해자 회사의 본사에 입주한 전차인으로부터 지급받는 차임의 일부를 부외자금 계좌에 입금받는 방법 등으로 7억 원이 넘는 규모의 부외자금을 조성하여 이를 사용하였는바(수사기록 26쪽, 152쪽, 217쪽, 397쪽, 1292쪽 등), 그와 같이 피해자 회사의 돈으로 형성한 자금을 조성, 사용한 관리 내역을 보관하고 있다가 피해자 회사에서 퇴사하였다면 위 관리 내역을 다른 직원에게 인계할 의무가 있었다고 할 것이다.

② 한편, A은 수사과정에서 일관되게 위 하드디스크 파기에 관여한 바 없다고 진술하였고, 자신은 '컴맹'이라고 진술하기도 하였던 점(수사기록 356쪽, 1396쪽), O은 A이 '컴맹'이라서 엑셀 등을 전혀 못하고, 피고인 C 이외에 다른 사람이 부외자금 관리 내역을 작성할 여지가 없다고 증언한 점(증인신문조서 3쪽, 5쪽), 피고인 C은 2008년경 0에게 부외자금 관리 내역이 포함된 USB를 전달하기도 한 점(0에 대한 증인신문조서 2쪽, 수사기록 4쪽, 26쪽), A이 피해자 회사를 상대로 제기한 소송(서울중앙지방법원 2011가합57741)에서 피고인 C은 피해자 회사에서 퇴사하면서 하드디스크를 파기하여 부외자금 사용내역에 관한 자료를 모두 파기하였다는 취지로 증언한 점(수사기록 1122-15쪽, 1152쪽), 위 부외자금은 피해자 회사의 자금으로 조성된 것이므로 피해자 회사의 사무실 내에 있는 피고인 C의 컴퓨터가 아닌 다른 장비에 보관되어 있었을 것이라고 보기 어려운 점 등을 고려하면, 피고인 C은 평소 부외자금을 피해자 회사의 사무실에 설치된 자신의 업무용 컴퓨터의 하드디스크에 저장하였다가 위 하드디스크를 파기하면서 위 부외자금 사용내역도 함께 파기한 것으로 보인다.

③ 또한, 피고인 C은 시기적으로 그리고 장소적으로 피해자 회사를 퇴사(2011. 3. 16.)한 이후인 2011. 4. 말경 근무처인 피해자 회사가 아닌 위 피고인 자신의 주거지에서 위 하드디스크를 파기하였으므로, 파기행위 전이나 그 무렵 위 하드디스크에 담긴 피해자 회사 관련 자료들을 피해자 회사에 인계하지 않았다면 자신의 위와 같은 파기행위로 인하여 피해자 회사의 업무가 방해될 위험이 있음을 충분히 인식 또는 예견하였을 것으로 보인다.

④ 그런데, 피해자 회사가 A과 피고인 C의 부외자금 사용내역을 증명하기 위하여 이 사건 수사과정에서 제출한 자료들은 피고인 C이 위와 같이 에게 전달한 USB에 포함되어 의 컴퓨터 하드디스크에 저장된 후 삭제되었다가 다시 복원된 자료이거나 (0에 대한 증인신문조서 3쪽, 수사기록 10쪽 등), A이 피해자 회사를 상대로 퇴직금 청구소송을 제기하면서 제출한 증거로서 피해자 회사 측에서 이를 다시 이 사건 수사 과정에 제출한 자료로 보이는 점(수사기록 1122-15쪽, 1152쪽)을 고려하면, 피고인 C이 퇴사할 무렵 위 부외자금 사용내역 등 위 하드디스크에 저장해 보관하던 피해자 회사 관련 자료를 피해자 회사 측에 전달하지 아니한 상태에서 파기한 것으로 보인다.

6 더구나, A은 위 부외자금 중 일부를 리조트 구입대금, 개인 아파트 공사대금 등 개인적인 용도로 사용하였는바(수사기록 1122-29쪽 등), 피해자 회사로서는 그와 같이 개인적으로 사용된 부외자금의 규모 및 사용용도 등을 파악할 필요도 있었다고 보임에도 피고인 C의 위와 같은 하드디스크 파기로 인하여 그 파악에 어려움을 겪었을 것으로 보이는 데다(S에 대한 증인신문조서 5쪽), 실제로 A은 피해자 회사를 상대로 퇴직금 청구 소송을 제기하였고 위 소송에서 피해자 회사는 A이 부외자금 중 일부를 횡령하여 손해를 입었다고 하면서 상계주장을 하기도 하였으나 위 상계주장이 배척된 바 있고(S에 대한 증인신문조서 36쪽), A이 피해자 회사를 상대로 피해자 회사의 점포 개설을 위한 점포 임대차계약의 권리금을 자신의 돈으로 지급하였다고 주장하면서 제기한 비용상환청구 소송(서울중앙지방법원 2011가합57741)에서도 피해자 회사로서는 위와 같은 A의 주장에 대응하여 그런 사정이 있는지 파악할 필요가 있었다고 할 것임에도 그 파악에 어려움을 겪게 된 것으로 보인다.

나. 정당행위 해당여부에 관하여

형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6999 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 위 하드디스크에는 피고인 C의 개인정보가 포함되어 있을 수도 있으므로 위 파기 행위에 대한 목적의 정당성이 인정될 여지도 있으나, 피고인 C으로서는 위 파기 당시 피해자 회사의 비자금 내역을 다른 개인정보자료와 분리하여 보관하다가 피해자 회사에게 전달할 수 있었음에도 위 피고인이 이러한 분리 전달행위 없이 하드디스크를 파기하여 피해자 회사의 관련 자료도 함께 손실되는 결과에 이른 것으로 보이는바, 그렇다면 위 파기 행위가 개인정보 보호의 수단으로서 상당성이 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 개인정보 보호를 위하여 단순히 하드 디스크 전부를 파기하는 것 외에 다른 수단이나 방법이 없다고 보기도 어렵다. 따라서 피고인 C의 위 주장도 받아들이지 아니한다.

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 1,500만 원 이하

2. 양형기준의 적용 : 벌금형을 선택하였으므로 양형기준을 적용하지 아니함

3. 선고형의 결정 : 벌금 700만 원

피고인 C이 피해자 회사 설립 초기부터 오래 기간 피해자 회사에 근무하면서 피해자 회사의 성장에 기여한 점은 참작할 만한 하나, 피고인 C의 판시 범행으로 인하여 6년이 넘는 기간 동안 피해자 회사의 자금 사용내역이 손실되어 피해자 회사로서는 이를 파악할 수 없게 되었으며, 그로 인하여 A이 제기한 소송에 대응하는 데에 어려움을 겪는 등 업무가 방해된 점, 기타 판시 범행의 경위, 내용, 피해자 회사가 입은 피해의 정도, 피해자 회사의 규모 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

1. 업무상 횡령의 점에 관하여

가. 공소사실의 요지

피고인 A은 2002. 8. 29.경부터 2011. 3. 14.경까지 신발, 의복 도소매업 등을 목적으로 하는 피해자 주식회사 M의 대표이사로 근무한 사람, 피고인 C은 2002. 10. 7.경부터 2011. 3. 16.경까지 위 피해자 회사의 자금관리, 회계, 경리, 총무, 인사 등을 담당하는 관리 이사로서 근무한 사람이다.

피고인 A은 회사 설립 직후 피해자 회사의 이사인 피고인 C에게 부외자금 즉 소위 '비자금' 조성을 지시하고, 피고인 C은 위 지시에 따라 인테리어 업체 등 거래업체에게 지불할 돈을 과다 계상하여 지불한 후 실제 지불해야 할 금액과의 차액을 2002. 12. 30.경부터 2008. 8. 8.경까지는 피고인 C의 한국씨티은행 계좌(T)로, 그 이후부터 2008. 12. 1.경까지는 피고인 A의 지인인 U의 하나은행 계좌(V) 등으로 각각 돌려받는 방법으로 위 기간 동안 합계 금 792,661,055원의 부외자금을 조성하여 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하였다. 피고인 A은 2004. 4. 7.경 서울 강남구 L건물 제에스동 4층 주식회사 M 사무실에서, 제주도 소재 W 리조트의 회원권을 개인적으로 구입하면서 위와 같이 조성한 부외자금으로 위 회원권 구입대금 6,000만 원의 지급을 지시하고, 피고인 C은 위 지시에 따라 자신 명의의 위 씨티은행 계좌에서 6,000만 원을 위 W 리조트에 회원권 구입대금으로 송금한 것을 비롯하여 2003. 3. 7.경부터 2008. 7. 11.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 위와 같이 조성, 관리하고 있던 부외자금에서 합계 308,293,644원을 임의로 개인 용도로 소비하여 횡령하였다.

나. 피고인 A, C 및 변호인들의 주장

피고인 A은 부외자금의 대부분을 피해자 회사의 업무와 관련된 비용 지출을 위하여 사용하였고, 위 부외자금 중 개인적으로 사용한 부분에 대하여는 피고인 A이 이를 사용할 당시 피해자 회사에 대하여 그 사용한 자금 이상의 채권을 보유하고 있었으므로, 위 부외자금에 대하여 위 피고인들의 불법영득의사가 인정되지 않는다.

다. 관련 법리

업무상 횡령죄의 성립에 있어서는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는 불법영득의 의사가 있어야 하는바, 법인의 회계장부에 올라 있는 자금이 아니라 법인의 운영자나 관리자가 회계로부터 분리하여 별도로 관리하는 법인의 비자금은, 그 비자금 조성 동기, 방법, 조성기간, 비자금의 보관방법, 비자금의 실제 사용용도 등에 비추어 그 조성행위가 법인을 위한 목적이 아니고 행위자가 법인의 자금을 빼내어 착복할 목적으로 행하여졌음이 명백히 밝혀진 경우 비자금 조성행위 자체로서 불법영득의 의사가 실현된 것으로 볼 수 있다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도4164 판결 등 참조). 또한, 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다.

(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조).

라. 불법영득의사 존부에 관한 판단

1) 인정사실

가) 피고인 A, C과 피해자 회사의 관계

피고인 A은 2002. 8. 29.경부터 2011. 3. 14.경까지 피해자 회사의 대표이사로 근무하였고, 피고인 C은 2002. 10. 7경부터 2011. 3. 16.경까지 피해자 회사의 관리 이사로 근무하면서 피해자 회사의 자금관리, 회계 등의 업무를 등을 담당하였다.

나) 피고인 A, C의 부외자금 조성 및 사용내역 등

① 피고인 A, C은 2002. 12, 27.경부터 피해자 회사의 점포개설을 위한 인테리어공사를 수행함에 있어, 공사업체로부터 실제 공사비용보다 더 많은 금액을 지급한 후 이를 다시 돌려받거나, 피해자 회사의 본사에 입주한 전차인으로부터 지급받는 차임의 일부를 부외자금 계좌에 입금받는 방법 등으로 부외자금을 조성하였다(수사기록 26쪽, 152쪽, 397쪽, 1292쪽 등).

②) 피고인 A은 피해자 회사의 점포 개설을 위한 점포 임대차계약의 권리금을 자신의 돈으로 지급하였다고 주장하면서 피해자 회사를 상대로 위 돈의 상환을 구하는 소송(서울중앙지방법원 2011가합57741)을 제기하고(수사기록 166쪽, 1291쪽), 위 소송에서 피고인 A이 조성하고 사용한 부외자금 조성, 관리내역(이하 '이 사건 부외자금 내역'이라 한다)을 증거로 제출하였다(수사기록 1122-15쪽, 1152쪽).

③ 한편, 피고인 A, C은 2002. 12. 30.경부터 2008. 8. 8.경까지는 피고인 C의 한국씨티은행계좌(번호 : T)를, 그 이후부터 2008. 12. 1.경까지는 U의 하나은행계좌(번호 : V)를 각 이용하여 위 부외자금을 관리하였고(수사기록 1580쪽, 1589쪽), 이 사건 부외자금 내역에 의하면 위 관리기간 동안 조성된 부외자금은 합계 약 741,661,055원)에 이른다(수사기록 1122-15쪽, 1122-29쪽).

(4) 한편, 이 사건 부외자금 내역에는, 위 부외자금 중 459,555,840원을 피해자 회사의 점포개설을 위한 임대차계약의 권리금 내지 차임의 지급을 위하여 사용하였고, 나머지 부외자금 중 308,293,644원을 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인 A이 사용하였거나, X에게 지급하였거나, 상품권 구입, 결혼경조금 등에 사용한 것으로 기재되어 있다(수사기록 1122-29쪽 이하).

다) X의 건물신축공사 자문업무 수행 등

① 피해자 회사는 2002. 12.경부터 2004. 5.경까지 일본M의 강남부지 사옥신축공사를 수행하였고, 위 신축공사의 시공사인 우신건설 소속 직원 Y은 2003. 6.경부터 2004. 5.경까지 위 신축공사의 현장소장으로 근무하였는데, 위 Y은 건축주 측으로부터 토목기사 자격을 보유한 X를 소개받아 18개월 동안 X와 위 신축공사에 관한 전반적인 업무를 보고, 협의하였다(증 제28, 29호, 증 제63호의 1 내지 3, 증 제90호의 1 내지 4, 증인 X에 대한 증인신문조서).

1) 검사는 위 부외자금 내역의 '수입'란에 기재된 금액을 전부 피해자 회사의 자금으로 보고 피고인 A, C이 조성한 부외자금을 792,661,055원으로 계산한 것으로 보인다. 그러나, 위 부외자금 내역의 기재에 의하면 위 내역 중 순번 127번의 2005. 3. 22.자 3,500만 원, 순번 251번의 2007. 11, 1.자 800만 원, 순번 256번의 2007. 12, 3.자 800만 원은 피고인 A이 입금한 돈으로 보이므로, 위 각 돈의 합계 5,100만 원은 피해자 회사의 자금으로 조성한 부외자금의 수액에서 공제한다.

이 사건 부외자금 내역에는, 피해자 회사의 부외자금 계좌에서 2003. 7. 11. 750만 원, 2004. 5. 24. 1,000만 원, 2004. 7. 15. 500만 원이 각 X에 대한 자문료 명목으로 인출된 것으로 기재되어 있는데(범죄일람표 순번 3, 9, 11), 실제로 X는 2003. 7. 10. A으로부터 1,500만 원을, 2004. 5. 24. C으로부터 1,000만 원을, 2004. 7. 15. C으로부터 500만 원을 지급받았다(증 제63호의 1).

라) 점포 개설을 위한 권리금의 지급

①) 피해자 회사는 2002. 11. 8.경 Z으로부터 서울 강남구 AA 소재 건물 1층 32평, 지하 1층 70평을 점포개설을 위해 임차하고, 위 Z에게 권리금 명목으로 2) 2002. 11. 8. 1,000만 원을, 2002. 11. 29. 1억 5,000만 원을 각 지급하였다(증 제4, 5, 59호증). 그런데, 2002. 12.경부터 2008. 11. 말경까지 피해자 회사에서 회계, 경리업무를 담당한 AB은 피해자 회사가 2003년경 자금이 모자라 직원들에 대한 급여 지급을 연기한 바 있다고 증언하였다(증인신문조서 2쪽).

② 피해자 회사는 2005. 3.경 서울 강동구 AC 소재 건물을 점포개설을 위해 임차하였고, 피고인 A은 2005. 2. 21. 위 건물의 기존 임차인인 AD에게 임차권 양수를 위한 권리금 명목으로 9,500만 원을 지급하기로 약정하였다(증 제67호). 그런데, 이 사건 부외자금 내역에는 위 부외자금 계좌에 2005. 3. 17. 공사업체 AE로부터 6,000만 원이, 2005. 3. 22. 피고인 A으로부터 3,500만 원(가수금 으로 기재됨)이 각 입금되었고(순번 126번, 127번), 위 돈 합계 9,500만 원이 2005. 3. 22. 위 AD에게 지급된 것으로 기재되어 있다(증 제67호, 수사기록 1122-31쪽).

피해자 회사는 의정부시 AF, 5 소재 건물 1층 120평의 임차를 위하여 2) 임대차계약에서는 '위로금'으로 기재되어 있으나, 이는 지급 경위, 수액 등에 비추어 볼 때 권리금으로 보인다.

2006. 1. 12. 기존 임차인인 AG으로부터 임차권을 양수하면서 권리금 명목으로 2006. 1. 12. 1,650만 원을, 2006. 2. 6. 1억 4,850만 원을 각 지급하기로 약정하였다(증 제68호). 그런데, 피해자 회사의 계정별 원장에는 피해자 회사가 2006. 2. 6. 피고인 A에게, 1억 4,750만 원을 가지급금으로 지급하였고, 피고인 A이 2006. 4. 4. 피해자 회사에게 1억 6,500만 원을 가지급금 변제를 위하여 지급한 것으로 기재되어 있으며(M에 대한 사실조회결과), 실제로 피고인 A은 2006. 4. 4. 2억 3,500만 원3)을 피해자 회사의 은행 계좌로 입금하였다(증 제68호), 또한, 이 사건 부외자금 내역에는, 위 점포 권리금 명목으로 지급된 돈과 관련된 기재가 포함되어 있지 않다(수사기록 1122-32쪽).

④ 피해자 회사는 부산 부산진구 AH 소재 건물 1층 110평의 임차를 위하여 2006. 4. 5. 기존 임차인인 AI으로부터 임차권을 양수하면서 권리금 명목으로 2006. 4. 5. 7,400만 원을, 2006. 5. 20, 2억 9,600만 원을 각 지급하기로 약정하였다(증 제70호).

그런데, 피해자 회사의 계정별 원장에는 피고인 A이 피해자 회사에게 2006. 2. 6. 7,000만 원을 가지급금 변제를 위하여 지급하였고, 2006. 5. 19. 2억 9,600만 원을 가수금으로 지급한 것으로 기재되어 있으며(M에 대한 사실조회결과), 실제로 피고인 A은 피해자 회사에게 2006. 4. 4. 2억 3,500만 원4)을, 2006. 5. 19, 2억 9,600만 원을 각 지급하였다(증 제70호), 또한, 이 사건 부외자금 내역에는, 위 권리금 명목으로 지급된 돈과 관련된 기재가 포함되어 있지 않다(수사기록 1122-32쪽).

⑤ 한편, 2003. 5.경부터 피해자 회사에서 근무하였고, 2011. 3, 14. 피해자 회사의 대표이사로 취임한 S는 임대차 또는 전대차계약을 체결함에 있어 권리금 변동

3) 위 계정별 원장에도 2006. 4. 4. 가지급금 정산명목으로 1억 6,500만 원이 입급된 후 7,000만 원이 추가로 입금된 것으로 기재되어 있다.

4) 위 ③항의 2억 3,500만 원과 같은 돈이다. 앞서 본 바와 같이 피해자 회사의 계정별 원장에서 위 2억 3,500만 원이 1억 6,500만 원과 7,000만 원으로 분리되어 회계처리된 점을 고려하면, 위 2억 3,500만 원 중 1억 6,500만 원이 위 ③항의 의정부 점포 임차와 관련된 돈이고, 7,000만 원이 위 항의 부산점 점포 임차와 관련된 돈으로 보인다.

의 위험을 피하기 위하여 피해자 회사가 권리금을 부담하는 계약을 체결하지 않는다고 증언하였다(증인신문조서 26쪽), 또한, 0도 피해자 회사의 강남역점 점포 등의 권리금을 피고인 A이 개인 사비로 지급하였다는 말을 들은 바 있다고 증언하였다(증인신문조서 28쪽).

마) 직원들의 경조사비 지급 등

① 이 사건 관리내역에는, 위 부외자금 중 50만 원이 2008. 7. 11. AJ의 결혼경조금으로 지급된 것으로 기재되어 있다. 그런데, 실제로 AJ은 2008, 7. 12. 피고인 A으로부터 회사에서 지급하는 경조금과는 별도의 결혼 축하금조로 50만 원을 지급받았다(증 제26호의 1).

② 한편, AK, 0은 피고인 A이 회사에서 지급되는 경조사비와는 별도로 경조사비를 개인적으로 지급하였다고 증언하였고(AK에 대한 증인신문조서 8쪽, 이에 대한 증인신문조서 9쪽), AB도 피고인 A으로부터 피해자 회사에서 정한 돈과는 별도의 축의금을 지급받은 적이 있다고 증언하였다(증인신문조서 6쪽).

또한, 피해자 회사의 직원 AL, AM, AN, A0도 피고인 A이 경조사비, 격려금, 회식비 등으로 직원들에게 20만 원 내지 50만 원 가량의 돈을 주었다고 진술하였다(증 제26호의 2, 3, 증 제27호의 1 내지 3).

바) 관련 민사 사건의 경과

피고인 A은 피해자 회사를 상대로 퇴직금 청구 소송을 제기하였고, 위 소송에서 피해자 회사는 피고인 A이 이 사건 공소사실과 동일한 내용으로 횡령행위를 저질러 피해자 회사에게 손해를 입혔다고 하면서 상계주장을 하였으나, 위 상계주장은 배척되었다(S에 대한 증인신문조서 36쪽).

2) 판단

위 인정사실을 위 관련 법리에 비추어 보아 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 A, C이 조성한 부외자금 중 절반이 넘는 돈이 피해자 회사를 위한 임차료, 권리금 명목으로 사용된 점, ② 위 부외자금 중 X에게 지급된 부분은 일본 M 강남사옥 신축공사 자문업무 수행료로 지급된 것으로 보이는 점, ③ 나머지 내역 중 AJ에게 지급된 부분은 실제 결혼경조금으로 지급되었고, 다른 내역 중 단순히 피고인 A이 사용한 것으로 기재된 부분이나 'AP, AQ, 상품권 구입'으로 기재된 것의 상당 부분은 실제로 피해자 회사 직원들의 회식비, 격려금 등으로 지급한 것으로 볼 여지가 있는 점, ④ 위 부외자금 중 피고인 A이 개인적으로 사용한 부분도 존재하나, 피해자 회사의 현재 대표이사인 S의 증언에 의하면 피해자 회사는 자신이 권리금을 부담하는 임대차계약을 체결하지 않음에도 실제로 위 부외자금이 조성되기 이전인 2002. 11. 8.경부터 피해자 회사가 권리금을 부담하는 내용의 계약이 여러 차례 체결되었고, 그 권리금 중 상당 부분이 피해자 회사의 피고인 A에 대한 가지급금 내지 가수금으로 처리된 사정을 고려하면, 피고인 A은 위와 같은 권리금을 실질적으로 부담한 사람으로서 그 권리금 상당의 채권을 피해자 회사에 대하여 보유한다고 봄이 상당한데, 그 권리금 수액이 7억 원5)을 초과하여, 단순히 피고인 A이 개인적으로 사용하였다고 보이는 돈뿐만 아니라 이 사건 공소사실상의 전체 횡령금을 초과하므로, 위와 같이 부외자금을 개인적으로 사용한 행위는 피고인 A이 피해자 회사의 채무를 변제한 행위로서도 유효한 것으로 보이는 점, ⑤ 관련 민사 사건에서도 위 공소사실에 대하여 피고인 A의 횡령행위가 인정되지 아니한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로

5) 위 강남점 권리금 1억 6,000만 원 + 천호동점 권리금 3,500만 원 + 의정부점 권리금 1억 6,500만 원 + 부산점 권리금 3억 6,600만 원

는 피고인 A, C이 별지 범죄일람표 기재와 같이 부외자금을 사용할 당시 피해자 회사의 자금을 불법으로 영득할 의사가 있었다는 이 사건 공소사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

2. 피고인 A의 각 컴퓨터등손괴업무방해, 재물손괴 및 피고인 C의 2011. 3. 7.자 컴퓨터등손괴업무방해, 재물손괴의 점에 관하여 6)

가. 공소사실의 요지

1) 피고인 A의 각 컴퓨터 등손괴업무방해 및 피고인 C의 2011. 3. 7.자 컴퓨터등 손괴업무방해 (주위적 공소사실)

피고인 A은 2011. 2.경 피해자 회사의 공동 지분자인 일본 M와 사이에 발생한 분쟁 등으로 인하여 대표이사직에서 사임할 처지가 되자 비자금 내역이 담겨 있는 컴퓨터 하드디스크를 폐기하기로 피고인 C과 공모하였다.

가) 2011. 3. 7. 13:00경 서울 강남구 L건물 제에스동 4층 피해자 주식회사 M사무실에서, 피고인 A은 위 회사 직원인 P에게 자신이 사용하는 업무용 노트북 컴퓨터의 교체를 지시하고, 위 P이 노트북 컴퓨터를 교체하자 피고인 C은 위 P에게 기존 노트북 안에 저장된 자료를 절대 복구할 수 없도록 그 하드디스크를 물리적으로 손괴하도록 지시하여 P으로 하여금 위 노트북 하드디스크를 망치로 때려 손괴토록 하였다.

이로써 피고인들은 공모하여 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴하여 피해자 회사의 업무를 방해하였다.

나) C은 2011. 2. 하순 일자불상경 위 사무실에서, 자신의 업무용 컴퓨터를 신 66피고인 C의 2011. 4. 말 일자불상경 컴퓨터등손괴업무방해죄를 유죄한 인정한 이상, 예비적 죄명인 2011. 4. 말 일자불상경 컴퓨터등손괴업무방해죄는 별도로 살펴지 아니한다.

형 컴퓨터로 교체하면서 기존 컴퓨터에서 비자금 내역 등 자료가 담겨있는 하드디스크를 분리하여 보관하고 있다가 2011. 4. 말 일자불상경 자신의 주거지인 서울 도봉구 N아파트 경비실 앞에서 망치로 위 하드디스크를 깨뜨려 손괴하였다.

이로써 피고인 A은 C과 공모하여 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하여 피해자 회사의 업무를 방해하였다.

2) 피고인 A의 각 재물손괴, 피고인 C의 2011. 3. 7.자 재물손괴(예비적 공소사실)

피고인 A은 2011. 2.경 피해자 회사의 공동 지분자인 일본 M와 사이에 발생한 분쟁 등으로 인하여 대표이사직에서 사임할 처지가 되자 비자금 내역이 담겨 있는 컴퓨터 하드디스크를 폐기하기로 피고인 C과 공모하였다.

가) 2011, 3. 7. 13:00경 서울 강남구 L건물 제에스동 4층 피해자 주식회사 M사무실에서, 피고인 A은 위 회사 직원인 P에게 자신이 사용하는 업무용 노트북 컴퓨터의 교체를 지시하고, 위 P이 노트북 컴퓨터를 교체하자 피고인 C은 위 P에게 기존 노트북 안에 저장된 자료를 절대 복구할 수 없도록 그 하드디스크를 물리적으로 손괴하도록 지시하여 P으로 하여금 위 노트북 하드디스크를 망치로 때려 손괴토록 하였다.

이로써 피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자 회사 소유의 컴퓨터 하드디스크를 폐기하여 손괴함으로써 그 효용을 해하였다.

나) C은 2011. 2. 하순 일자불상경 위 사무실에서, 자신의 업무용 컴퓨터를 신형 컴퓨터로 교체하면서 기존 컴퓨터에서 비자금 내역 등 자료가 담겨있는 하드디스크를 분리하여 보관하고 있다가 2011, 4. 말 일자불상경 자신의 주거지인 서울 도봉구 N아파트 경비실 앞에서 망치로 위 하드디스크를 깨뜨려 손괴하였다.

이로써 피고인 A은 C과 공모하여 위와 같이 피해자 회사 소유의 컴퓨터 하드디스크를 폐기하여 손괴함으로써 그 효용을 해하였다.

나. 피고인 A, C 및 변호인들의 주장

피고인 A, C은 위와 같이 하드디스크를 파기할 당시 피해자 회사의 업무를 방해할 고의가 없었고, 피고인 A은 위 파기행위에 관여하여 이를 공모한 바도 없으며, 위 하드디스크 파기로 인하여 피해자 회사의 업무가 방해되거나 업무방해의 위험이 발생하지도 아니하였고, 위 파기행위는 위 피고인들의 개인정보 유출을 방지하기 위한 것으로서 업무상 정당행위에 해당하여 위법성도 없다.

다. 판단

1) 피고인 A, C의 2011. 3. 7.자 컴퓨터등손괴업무방해의 점(주위적 공소사실)에 관하여

살피건대, 이 법원이 적법하게 조사, 채택한 증거에 의하면 피고인 A은 2002. 8. 29.경부터 2011. 3. 14.까지 피해자 회사의 대표이사로 근무하다가 피해자 회사의 공동지분권자인 일본 M와의 경영권 분쟁으로 인하여 위 대표이사직에서 사임하였고, 2002. 12. 30.경부터 피해자 회사의 관리이사였던 피고인 C과 함께 피해자 회사의 부외자금을 조성한 사실, 피고인 C은 2011. 3. 7.경 P에게 피고인 A의 노트북 하드디스크 파기를 지시한 사실이 인정된다.

그러나, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ①) 피고인 A이 출장용으로 사용하던 노트북을 교체하면서 피해자 회사의 데이터베이스 및 서버시스템 관리를 담당하는 직원 P이 피고인 C에게 개인정보유출 방지를 위해 하드디스크를 파기해야 된다고 제안하여 위 파기가 이루어진 것으로 보이는 점(수사기록 887쪽), ② 피고인 A은 수사과정에서 일관되게 위와 같은 하드디스크 파기를 몰랐고 자신은 '컴맹'이라고 진술하였고(수사기록 356쪽, 1396쪽), 0도 피고인 A이 '컴맹'으로 엑셀 등을 전혀 못하고 피고인 C 이외에 다른 사람이 부외자금 내역을 작성할 여지가 없다고 증언하였는바(증인신문조서 4, 5쪽), 사정이 그러하다면 피고인 A은 위와 같이 자신의 노트북이 교체된 것은 알았으나 그 내부의 하드디스크가 파기되었다는 점까지는 몰랐거나 피고인 A의 노트북 하드디스크에는 출장에 필요한 정도의 내용만이 저장되어 있었을 가능성도 있다고 보이는 점, ③ 위 파기 행위는 시기적으로 위 피고인들이 피해자 회사에서 사임하기 이전에 이루어졌고, 피고인 A과 일본 M 사이의 이메일을 번역한 S는 일본 M 측에서 피고인 A에게 전달한 이메일에는 일본 M 측에서 위 피고인들에 대한 피해자 회사의 경영상 책임을 묻겠다는 내용이 포함되어 있지 않았으며, 피고인 A의 노트북이 교체될 당시에는 위 피고인들이 피해자 회사의 대표이사가 교체되리라는 사정을 모르고 있었을 것이라는 취지로 증언한 점(증인신문조서 2쪽, 4쪽) 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 위 노트북 하드디스크 파기 당시 위 피고인들이 피해자 회사의 업무를 방해할 고의가 있었다거나, 위 피고인들이 공모하였다거나, 피해자 회사의 업무방해의 위험성이 발생하였다는 위 컴퓨터 등손괴업무방해의 공소사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

2) 피고인 A, C의 2011. 3. 7.자 재물손괴의 점(예비적 공소사실)에 관하여

먼저 피고인 A이 위 공소사실 기재와 같이 피고인 C과 노트북 하드디스크의 손괴를 공모하였는지 여부에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 조사, 채택한 증거에 의하면 피고인 A이 피해자 회사의 대표이사로서 재직하면서 출장용으로 사용하던 피해자 회사 소유의 노트북 하드디스크가 피고인 C의 지시로 파기된 사실은 인정되나, 앞서 위 2011. 3. 7.자 컴퓨터 등손괴업무방해의 점에서 살펴본 하드디스크 파기의 경위와 시기 및 피고인 A과 0의 진술 등 여러 사정에 비추어 보면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 피고인 C과 위 노트북 하드디스크의 손괴를 공모하였다는 점이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

가사, 피고인 A, C이 위 손괴행위를 공모하였다고 하더라도, 위 피고인들은 위 하드디스크 파기가 정당행위에 해당한다고 주장하고 있는 바, 위 주장에 관하여 보건대, 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2009. 12, 24. 선고 2007도6243 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 위 P은 수사기관에서 피고인 A이 출장용으로 사용하던 노트북 컴퓨터에 2010년 말경 문제가 생겨 그대로 교체하려다 수리한 채 그냥 사용한 바 있었기에, 이 사건이 발생한 2011. 3. 7.경 위 컴퓨터를 교체할 때가 된 것은 맞다고 진술하였고(수사기록 886쪽), ② 위 P은 또한 피고인 A은 노트북 교체만 요청하였는데 노트북이 교체된 후 피고인 C이 사장이 쓰던 것이니 정보유출 방지조치를 해야 하지 않겠냐고 물어 위 P의 제안으로 그와 같은 물리적 손상을 가하였고, 피고인 C의 그와 같은 지시는 관리 이사로서 충분히 지시할 만한 사항이라고 생각한다고 진술하였던 점(수사기록 888쪽), ③ 피해자 회사의 회계, 경리업무를 담당했던 R도 다른 회사에서 하드디스크를 천공하는 방식으로 정보유출을 방지하는 것을 본 적이 있다고 증언한 점(증인신문조서 16쪽) 등에 비추어 보면, 위 피고인들의 행위는 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조에 정하여진 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 할 것이다.

3) 피고인 A의 2011. 4. 말 일자불상경 컴퓨터 등손괴업무방해의 점(주위적 공소사실) 및 재물손괴의 점(예비적 공소사실)에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 조사, 채택한 증거에 의하면 피고인 A은 2002. 8. 29.경부터 피해자 회사의 대표이사로 근무하면서 2002. 12. 30.경부터 C과 함께 피해자 회사의 부외자금을 조성하다가 2011. 3. 14.경 피해자 회사의 공동지분권자인 일본 M와의 경영권 분쟁으로 인하여 위 대표이사직에서 사임한 사실, C은 2011. 2. 하순 일자불상경 피해자 회사의 사무실에서 자신의 업무용 컴퓨터를 신형 컴퓨터로 교체하면서 기존 컴퓨터에서 피해자 회사의 부외자금 내역이 담겨있는 하드디스크를 분리하여 보관하고 있다가 2011. 4. 말 일자불상경 자신의 주거지인 서울 도봉구 N아파트 경비실 앞에서 망치로 위 하드디스크를 깨뜨려 이를 파기한 사실은 인정된다.

그러나, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 A이 C에게 C의 컴퓨터 하드디스크의 분리 내지 파기를 지시하였다고 인정할 직접적인 증거가 없는 점), ② 위 분리행위는 C이 자신의 컴퓨터를 교체하는 과정에서 피고인 A과 의논 없이 혼자서 지시한 것이고, 위 파기 행위도 C이 피해자 회사를 퇴사한 후 C의 집 앞에서 개인적으로 행한 것으로 보이는 점, 3 앞서 본 바와 같이 피고인 A은 수사과정에서 일관되게 위와 같은 하드디스크 파기를 몰랐고 자신이 '컴맹'이라고 진술하기도 하였으며, 이도 피고인 A이 '컴맹'으로 엑셀 등을 전혀 못하고 C 이외에 다른 사람이 7) 경위서(수사기록 118쪽), 당사 소유의 컴퓨터 하드디스크 반납 요청(수사기록 120쪽), 0 작성 진술서(수사기록 121쪽), P 작성 진술서(수사기록 885쪽) 등에는 모두 위 하드디스크의 분리 내지 손괴행위에 피고인 A이 관여하였다는 내용이 포함되어 있지 않다.

부외자금 내역을 작성할 여지가 없다고 증언한 사정 등을 고려하면, 피고인 A은 위 부외자금 내역의 관리 내지 파기에 관여하지 않았을 가능성도 충분한 것으로 보여, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 위 하드디스크 분리 내지 파기 당시 C과 공모하였다는 위 2011. 4. 말 일자불상경 컴퓨터등 손괴업무방해 및 재물손괴의 공소사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여

가. 공소사실의 요지

피고인 A은 2002. 8. 29.경부터 2011. 3. 14.경까지 신발, 의복 도소매업 등을 목적으로 하는 피해자 주식회사 M의 대표이사로 근무한 사람, 피고인 B은 A과 개인적으로 친분을 유지한 사람으로서 대학원생이다.

피고인 A은 피해자 주식회사 M 매장을 개설하면서 점포 임대인과 임대차계약을 직접 체결하거나 피해자 회사의 자금사정 등 여러 요소를 고려하여 임차계약을 직접 체결하는 것보다 투자자를 확보하여 투자자로 하여금 점포임대인과 임차계약을 체결하도록 한 후 위 투자자와 점포에 대하여 전차계약을 체결하는 것이 회사를 위하여 더 이익이 된다고 판단하여 전차계약을 체결하는 경우에도 피해자 회사의 대표이사로서 회사를 위하여 합리적인 경영상의 판단으로서 위 투자자를 선정하여야 하고, 이를 선정함에 있어 실제 권리금 등 납입 능력이 없음에도 단순히 대표이사와의 개인적인 친분이 있는 사람을 형식적인 투자자로 내세워 전차계약을 체결하여 회사로 하여금 권리금 대납의 위험이 발생하거나 무담보로 권리금 등을 대여해주는 등의 위험이 발생하지 않도록 하고 불필요한 임차료와 전차료의 차액 상당을 지급하지 않도록 실제 권리금 내지 임대차보증금 납입 등 투자 능력이 있는 사람을 투자자로 선정하여야 할 임무가 있음에도 불구하고, 실제 권리금 등 납입 능력이 없는 피고인 B으로부터 돈을 투자받는 형식을 가장하여 피고인 B이 위 점포를 임차하고 피해자 회사는 피고인 B으로부터 전차보증금을 임차보증금과 유사하게 하고, 전차료는 임차료보다 많이 지급하는 조건으로 위 점포를 전차하는 계약을 체결한 후 위 임차보증금과 권리금은 피해자 회사에서 지급하고, 임차료와 전차료의 차액을 B이 취득할 수 있도록 피고인 B과 공모하였다.

1) 피고인 A은 2005. 10. 19.경 경기 안양시 만안구 AR 외 2필지 소재 1층 점포에 안양 매장을 개설함에 있어, 위와 같은 임무에 위배하여 위 점포 임대인 AS과 임차기간 2005. 10. 19.부터 2011. 11. 14.까지, 보증금 2억 5,000만 원, 임대료 450만 원으로 정하여 임대차 계약을 체결하기로 합의하면서 피고인 B에게 이익을 주고 피해자 회사에 손해를 가할 목적으로 같은 날 피고인 B을 투자자로 가장하여 중간에 임차인으로 선정함으로써 피해자 회사가 피고인 B으로부터 위 점포를 위 임차기간과 같은 기간 동안 보증금 2억 5,000만 원, 임대료 월 매출 10%에 해당하는 금액으로 전차하는 내용의 전대차계약을 체결하고 이후 실제 피해자 회사 계좌에서 임대인 AS의 계좌로 위 보증금을, 전 임차인 AT에게 권리금 2억 원을 각 송금하였다.

피고인들은 위와 같이 공모하여 2005.10. 19.경부터 2011. 3. 15.경까지 피고인 B이 피해자 회사로부터 위 계약에 따른 전차료를 지급받아 위 기간 동안의 임차료와 전차료의 차액 합계 금 477,085,776원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

2) 피고인 A은 2006. 7. 5.경 부산 금정구 AU 지상 1, 2층 소재 점포에 부산대점매장을 개설함에 있어, 위와 같은 임무에 위배하여 위 부산대점 매장 점포 임대인 AV와 임차기간 2006. 8. 21.경부터 2012. 8. 20.경까지, 임차보증금 2억 원, 임대료 700만 원으로 정하여 임대차계약을 체결하기로 합의하면서 피고인 B에게 이익을 주고 피해자 회사에 손해를 가할 목적으로 같은 날 피고인 B을 투자자로 가장하여 중간에 임차인으로 선정함으로써 피해자 회사가 피고인 B으로부터 위 점포를 위 임차기간과 같은 기간 동안 전차보증금 1억 5,000만 원, 임대료 월 매출 8%에 해당하는 금액, 부가조건으로 전차료의 하한은 1,000만 원, 상한은 1,300만 원으로 하는 내용으로 전차하는 전대차계약을 체결하고 이후 실제 피해자 회사 계좌에서 위 보증금 및 권리금 1억 5,000만 원을 임대인의 계좌로 송금하였다.

피고인들은 위와 같이 공모하여, 2006. 7. 5.경부터 2011. 3. 15.경까지 피고인 B이 피해자 회사로부터 위 계약에 따른 전차료를 지급받아 위 기간 동안의 임차료와 전차료의 차액 합계 금 186,410,357원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

이로써 피고인들은 위와 같이 공모하여, 2005, 10. 19.경부터 2011. 3. 15.경까지 피고인 B이 위 안양점 및 부산대점 매장의 위 기간 동안의 임차료와 전차료의 차액 총 합계 금 663,496,133원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

나. 피고인 A, B 및 변호인들의 주장

피해자 회사와 피고인 B이 위 각 공소사실 기재와 같이 전대차계약을 체결한 것을 배임행위로 볼 수 없고, 위 각 전대차계약으로 인하여 피해자 회사가 권리금의 부담을 면하는 이익을 얻은 이상 피고인 B이 피해자 회사로부터 차임 차액 상당의 이익을 지급받은 것이 피해자 회사에게 인과관계 있는 손해에 해당한다고 볼 수도 없다.

다. 관련 법리

경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여, 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데, 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로는 책임을 물을 수 없으며, 배임죄에서 말하는 임무위배행위에 해당하는지 여부는 그 사무의 성질 내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행의 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 한다(대법원 2012.8.30. 선고 2011도15052 판결 등 참조).

라. 배임행위 존부 내지 피해자 회사의 손해발생 여부에 관한 판단

1) 인정사실

가) 피고인 B의 임대차계약 및 전대차계약 체결

① 피고인 B은 2005년경 AW으로부터 소개를 받아 알게 된 피고인 A의 제안에 따라 2005.10. 19. AS으로부터 안양시 만안구 AR 소재 건물 1층을 임대차보증금은 2억 5,000만 원, 차임은 월 450만 원으로 정하여 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하였고(수사기록 37쪽, 237쪽), 같은 날 AT으로부터 위 건물 1층의 임차권을 양수받으면서 권리금으로 2억 원을 각 지급하는 내용의 임차권양도계약을 체결하였으며(수사기록 34쪽), 2005. 11. 15. 피해자 회사에게 위 건물 1층을 전대차보증금은 2억 5,000만 원, 차임은 피해자 회사가 위 건물 1층을 점포(이하 위 건물 1층 점포를 '안양점 점포'라 한다)로 운영하여 매월 발생하는 순매출의 10%로 정하여 전대하는 내용의 전대차계약을 체결하였다(수사기록 30쪽).

② 또한, 피고인 B은 피고인 A의 제안에 따라 2006. 7. 5. AV로부터 부산금정구 AU 소재 건물 1층 50평 및 2층 45평을 임대차보증금은 2억 원, 차임은 월 700만 원으로 정하여 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하였고(수사기록 43쪽), 피해자 회사는 같은 날 AV와 사이에 위 임대차계약의 차임을 월 1,000만 원으로 정하되 그 중 300만 원 부분에 대하여는 자료를 남기지 않고, 피해자 회사가 AV에게 위 건물 1층, 2층의 권리금8)으로 1억 5,000만 원을 지급하는 내용의 합의를 하였으며(수사기록 47쪽), 피고인 B은 2006. 7. 25, 피해자 회사에게 위 건물 1층, 2층을 전대차보증금은 1억 5,000만 원, 차임은 피해자 회사가 위 건물 1층, 2층을 점포(이하 위 건물 1층, 2층 점포를 '부산대점 점포'라 한다)로 운영하여 매월 발생하는 순매출의 8%로 하되, 그 상한은 1,300만 원으로, 하한은 1,000만 원으로 정하여 전대하는 내용의 전대차계약을 체결하였다(수사기록 48쪽).

③ 피고인 B은 AV와 사이에, 2007. 12. 20. 부산대점 점포의 임대차계약상 차임을 200만 원 증액시키기로 합의하고(수사기록 52쪽), 2009. 8. 19. 다시 위 차임을 200만 원 더 증액시키기로 합의하였으며(수사기록 54쪽), 피해자 회사와 사이에, 2008. 1. 4. 부산대점 점포의 전대차계약상 차임을 순매출의 10%로 정하되, 그 상한은 1,500만 원으로, 하한은 1,300만 원으로 정하기로 합의하였다(수사기록 53쪽).

8) 임대차계약서에는 '영업권 비용'으로 기재되어 있으나, 이는 지급 경위, 수액 등에 비추어 볼 때 권리금으로 보인다.

④ 피고인 B은 2005. 10, 19.부터 2011. 11. 14.경까지 안양점 점포에 대하여 임대차계약상의 차임과 전대차계약상의 차임의 차액으로 477,085,776원 상당의 이익을 취득하였고, 2006. 7. 5.경부터 2011. 3. 15.경까지 부산대점 점포에 대하여 임대차계약상의 차임과 전대차계약상의 차임의 차액으로 186,410,357원 상당의 이익을 취득하였다(수사기록 58쪽 내지 78쪽).

나) 안양점 점포와 부산대점 점포의 보증금, 권리금 지급 등

① 피해자 회사는 안양점 점포와 관련하여 2005. 10. 19.부터 2005, 11, 15.까지 AS에게 2억 5,000만 원을, AT에게 2억 원을 각 지급하였다(수사기록 1125-50쪽).

그런데, 피해자 회사의 계정별 원장에는 위 AT에게 지급된 돈 중 1억 6,000만 원이 피해자 회사의 피고인 A에 대한 가지급금으로 처리되었고, 피고인 A이 2005. 12. 31. 위 가지급금을 모두 변제한 것으로 기재되어 있다(M에 대한 사실조회 결과, 증인 S에 대한 증인신문조서 22, 75쪽). 한편, 피고인 A은 위 가지급금 변제를 위하여 위 부외자금 계좌에서 2005. 12. 14. 3,000만 원을, 2005. 12. 15. 2,000만 원을 각 사용하였다(S에 대한 증인신문조서 12쪽, 수사기록 1122-32쪽).

② 또한, 피고인 A은 2006. 5. 4. 피해자 회사에게 가수금 명목으로 2억 원을 지급하였고, 피해자 회사는 부산대점 점포와 관련하여 2006. 7. 5.부터 2006. 8. 21.까지 AV에게9) 3억 5,000만 원을 지급하였다(수사기록 1122-59쪽, M에 대한 사실조회 결과, 증인 S에 대한 증인신문조서 24쪽).

다) 피해자 회사의 다른 전대차계약 체결 내역 등

(1) 피해자 회사는 2003년경부터 점포 개설을 위하여 전대인에게 해당 점포 9수사기록 1122-59쪽에는 피해자 회사가 2006. 8. 21. 피고인 B에게 3억 1,500만 원을 지급한 것으로 기재되어 있으나, 위 돈은 실제로 AV에게 지급되었다(S에 대한 증인신문조서 24쪽).에서 얻은 순매출 중 일정 비율에 해당하는 돈을 월 차임으로 지급하는 내용의 전대차 계약을 여러 차례 체결하였다(수사기록 966쪽, 970쪽, 975쪽, 999쪽, 1085쪽, 1614쪽, 1619쪽, 1624쪽, 1638쪽 등).

②. 또한, 피해자 회사의 전대차매장 계약현황(증 제35호)에 의하면, 피해자 회사는 2011. 3.경부터 2013. 11. 12.까지 점포 개설을 위하여 17건의 전대차계약을 체결하였는데, 그 중 15건의 전대차계약의 경우 피해자 회사가 전대인에게 각 해당 점포의 순매출 내지 총 매출의 9% ~ 12%를 월 차임으로 지급하는 것으로 정하였다.

③ 한편, S는 피해자 회사가 권리금을 부담할 것 같으면 계약을 체결하지 않고, 점포 권리금에 대하여 자료 노출을 꺼리는 건물주가 있는 등 권리금 리스크를 회피하기 위해 사람을 형식적으로 내세워 전대차계약을 체결하는 경우 전대인이 권리금을 부담함으로써 전차인인 피해자 회사는 권리금 리스크를 피하고 대신 전대인으로 하여금 임대차계약상의 차임과 전대차계약상의 차임의 차액 상당의 수익을 얻도록 한다.고 증언하였다(증인신문조서 14쪽, 26쪽).

라) 관련 민사 사건의 경과

피고인 A은 피해자 회사를 상대로 퇴직금 청구 소송을 제기하였고, 위 소송에서 피해자 회사는 피고인 A이 이 사건 공소사실과 동일한 내용으로 배임행위를 저질러 피해자 회사에게 손해를 입혔다고 하면서 상계주장을 하였으나, 위 상계주장은 배척되었다(S에 대한 증인신문조서 36쪽).

2) 판단

이 사건 공소사실은 기본적으로 피고인 A이 피해자 회사의 매장을 개설할 때 전대차계약의 방식을 취하더라도 실제 권리금 내지 보증금 납부능력이 있는 사람을 전대인으로 선정해야 할 임무가 있는데, 그 임무를 위배하여 피고인 B을 전대인으로 가장하여 전대차계약을 체결한 후 피고인 B에게는 임차료와 전차료 차액 상당의 이익을 얻게 하고 피해자 회사는 동액 상당의 손해를 입게 하였다는 구조이다. 그렇다면 위 공소사실에서 배임의 전제가 되는 의무는 전대차계약을 체결하지 않아야 할 임무가 아니라 전대차계약 체결시 자력 있는 사람을 전대인으로 선정해야 할 임무라는 것인데, 위 인정사실을 위 관련 법리에 비추어 보아 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ①① 피해자 회사는 피고인 B과 전대차계약을 체결하기 전 후로 점포 개설을 위하여 임대차계약만 체결한 것이 아니라, 전대인에게 해당 점포의 매출 중 일정 비율에 해당하는 돈을 차임으로 지급하는 전대차계약을 여러 차례 체결하기도 하였는데, 이는 전대차 계약을 체결한 경우 피해자 회사는 권리금 회수불능의 위험을 면하는 이익을 얻게 되기 때문인 것으로 보이는 점, ② 피해자 회사의 대표이사인 S도 피해자 회사가 권리금을 직접 부담하는 내용의 임대차계약은 체결하지 않고, 그 권리금을 부담하면서 건물을 임차한 제3자(전대인)로부터 위 건물을 피해자 회사가 다시 전차하되 그 제3자로 하여금 차임 차액 상당의 수익을 얻도록 한다고 증언하였는바, 위 안양점 및 부산대점 점포를 개설하기 위해서는 권리금을 지급할 필요가 있었으므로 피해자 회사가 위 각 점포를 직접 임차할 수는 없었던 것으로 보이는 점, ③ 위와 같은 전대차계약의 취지를 고려할 때 피해자 회사가 권리금을 부담하지 않게 되었다면 그 전대차계약 체결의 목적이 달성되었으므로 전대인이 자신의 자금으로 권리금을 부담하는 제3자로부터 융통하여 부담하든 전대인이 임대인에게 부담할 보증금이나 권리금의 출처는 문제가 되지 않는 점, ④ 피해자 회사가 안양점 및 부산대점 점포의 권리금으로 지급하였다는 돈은 피해자 회사가 아닌 피고인 A 개인에 의하여 모두 상환되어 10) 피해자 회사가 위 두 점포의 전대인인 피고인 B 대신 보증금이나 권리금을 부담하였다고 볼 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 피고인 A으로서는 전대차계약을 체결해 전대인이 권리금 등의 위험 부담을 안게 되고 피해자 회사가 이를 면하는 전대차형식으로 점포를 개설한 목적을 달성하게 되므로 전대차계약 체결시 반드시 자력 있는 사람을 전대인으로 선정해야 할 임무가 있다고 보기 어렵고 전대차계약에 따라 전대인이 차임 차액 상당의 이익을 얻고 피해자 회사가 전대인에게 차임을 지급한 것이 피해자 회사에게 손해라고 할 것도 아니다. 가사 피고인 A에게 그와 같은 임무가 있다고 하더라도, 그 임무위배로 인하여 피해자 회사가 손해를 입게 되는 경우라는 것은 자력 없는 전대인을 내세워 전대차계약의 형식만 취하고 전대인으로서 부담하여야 할 보증금이나 권리금 등을 피해자 회사가 대신 지급하였을 때가 해당한다고 볼 것인데, 이 사건에서는 앞서 보았듯이 위 두 점포의 권리금을 최종적으로 부담한 자는 피고인 A 개인으로 보이는 점에 비추어 피해자 회사가 어떤 손해를 입었다고 볼 수도 없다. 그렇다면 검사가 제출한 증거만으로는 위와 같은 전대차계약의 체결 및 피고인 B의 차임 차액 상당의 이익 취득행위가 있었다고 하여 그것이 곧바로 피해자 회사에 대한 임무위배행위로서 배임행위에 해당한다는 이 사건 공소사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

10) 안양점 점포의 경우, 임대인 AS에게 지급된 보증금 2억 5,000만 원은 피해자 회사가 피고인 B에게 지급할 전대차보증금이 임대인에게 직접 지급된 것이고, 전 임차인인 AT에게 지급된 권리금 2억 원 중 1억 6,000만 원은 피해자 회사에서 피고인 A에 대한 가지급금으로 처리된 후 모두 변제되었다. 한편, 위 2억 원 중 가지급금으로 처리되지 아니한 4,000만 원에 대하여 명백한 자료는 없으나, 피고인 A은 위 AT에게 2억 원이 지급될 당시 4,000만 원을 지급하였다는 취지로 주장하고 있고(수사기록 1706쪽), S도 위 2억 원이 모두 변제되었음을 인정하고 있으며(증인신문조서 76쪽), 달리 민사상 청구 등이 없었음에 비추어 보면, 나머지 4,000만 원도 모두 피고인 A이 부담한 것으로 보인다. 또한, 피해자 회사에게 상환된 위 권리금 중에는 피해자 회사의 부외자금에서 사용된 5,000만 원도 있으나(업무상 횡령죄의 별지 범죄일람표 순번 16, 17번), 앞서 본 바와 같이 피고인 A이 피해자 회사에 대하여 보유한 채권의 수액이 위 부외자금 계좌에서 개인적으로 사용한 부분의 수액을 초과하므로, 위 5,000만 원은 피고인 A의 피해자 회사에 대한 채권변제로 사용한 것으로 볼 수 있다.

부산대점 점포의 경우, 임대인 AV에게 지급된 3억 5,000만 원 중 1억 5,000만 원은 피해자 회사가 피고인 B에게 지급할 전대차보증금을 임대인에게 직접 지급한 것이고, 나머지 2억 원은 피고인 A이 피해자 회사에 가수금 명목으로 지급한 2억 원을 이용한 것으로 보인다.

4. 업무상 배임의 점에 관하여

가. 공소사실의 요지

피고인 A은 2005. 10. 21.경 위 피해자 주식회사 M 사무실에서, 대표이사로서 회사 명의로 구입한 승용차는 회사 업무와 관련된 용도로 사용하여야 하고, 회사 직원이 아닌 특정인의 이익으로 위 승용차를 사용하게 하여서는 아니됨에도 불구하고, 그 업무상 임무를 위배하여 법인 명의로 AX 그랜져 TG 승용차를 구입하여 피고인 B으로 하여금 위 승용차를 대가없이 무상으로 사용할 수 있도록 제공하고, 피고인 B은 그때부터 2007. 5. 2.경까지 위 승용차를 사용하였다.

이로써 피고인들은 공모하여 피고인 A은 위 기간 동안 피고인 B으로 하여금 유류대 등을 제외한 승용차 대금(감가상각분), 세금, 보험료 등 금 19,242,960원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

나. 피고인 A, B 및 변호인들의 주장

피고인 A이 피고인 B에게 차량을 제공한 행위는 피고인 B으로부터 권리금 투자를 유치하기 위한 대가로 이익을 제공한 것으로서 배임행위에 해당한다고 볼 수 없다.

다. 판단

살피건대, 이 법원이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 피고인 A은 2005. 10. 21. 피해자 회사 명의로 AX 그랜져 TG 승용차를 40,135,780원에 구입하여 그 무럽부터 2007. 5. 2.경까지 피고인 B으로 하여금 위 승용차를 사용할 수 있도록 하면서, 같은 기간 동안 위 승용차의 세금, 보험료 등을 피해자 회사의 돈으로 지급하다가, 2007. 5. 2.경 피고인 B에게 위 승용차를 24,250,000원에 매각함으로써 피고인 B에게 위 승용차를 제공한 사실은 인정된다(수사기록 105 내지 114쪽, 241쪽 등).

그러나 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 앞서 본 바와 같이 피고인 B은 피해자 회사의 안양점 점포의 권리금 투자자였고, 피고인 A은 피고인 B이 안양점 점포에 관하여 임대차계약을 체결한 무렵(2005, 10. 19.)부터 위 승용차를 피고인 B에게 제공한 점, ② 그런데, 다른 전대차계약에서 정한 차임의 경우 상당부분 그 하한이 정해져 있거나 순매출의 10%를 초과하였던 반면(수사기록 1085쪽, 증 제34호증), 위 안양점의 경우 전대차 차임을 순매출의 10%로 정하여 그 하한이 정해져 있지 않기 때문에 피고인 B이 수령하는 전대차 차임이 임대인에게 지급하는 임대차 차임보다 낮을 위험도 있었던 점, ③ 또한, 부산대점 점포의 경우에도 2006. 7. 25.부터 2008. 1. 4.까지의 전대차 차임을 순매출의 8%로 정했던 점, ④ 피고인 B이 위 승용차 사용기간인 2005. 10. 21.부터 2007. 5. 2.까지 약 19개월 동안 피해자 회사로 하여금 위 승용차의 보험료, 세금을 부담하도록 하고 자신이 위 승용차를 이용함에 따라 얻은 이익은 월 평균 100만 원 가량에 해당하는데, 피해자 회사는 2003. 12.경 수원점 점포 개설을 위하여 AY과 전대차계약을 체결하면서 AY이 수익성을 우려하자 2004. 1. 15.경부터 2004. 10, 21.경까지 월 평균 100만 원 가량을 차임과는 별도로 지급하기도 한 점(수사기록 403쪽, 437쪽, 1122-30쪽, 증인 Q에 대한 증인신문조서 26쪽), ⑤ 피고인 B은 2007. 5. 2. 위 승용차를 당시의 감가상각을 고려한 잔존가액(24,248,705원)에 거의 일치한 금액으로 인수한 점(수사기록 108쪽), ⑥ 관련 민사 사건에서도 위 공소사실에 대하여 피고인 A의 배임행위가 인정되지 아니한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인 A은 피해자 회사를 위하여 권리금을 투자한11) 피고인 B에게 그 투자에 대 11) 검사는 피고인 B이 위 안양점 및 부산대점 점포의 권리금을 지급하지 아니하였다고 다투고 있으나, 앞서 본 바와 같이 피해자 회사는 피고인 B과 위 각 점포에 관하여 전대차계약을 체결함으로써 권리금을 부담하지 않게 되었으므로, 피고인 B이 직접 자신의 계좌에서 권리금을 부담하였든, 제3자의 자금으로 권리금을 부담하였든 권리금을 자기명의로 부담한 이상 권리금을 투자하였다고 보아야 할 것이다.

한 대가로서 위와 같이 승용차를 제공하였던 것으로 볼 수 있어, 검사가 제출한 증거만으로는 위 승용차 제공 행위가 피해자 회사에 대한 임무위배행위로서 배임행위에 해당한다는 이 사건 공소사실이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

5. 결론

그렇다면 피고인 A, B에 대한 각 공소사실 및 피고인 C에 대한 공소사실 중 업무상 횡령의 점과 주위적 공소사실인 2011. 3. 7.자 컴퓨터등손괴업무방해의 점은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여, 피고인 C에 대한 각 공소사실 중 예비적 공소사실인 2011. 3. 7.자 재물손괴의 점은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고한다.

재판장판사윤승은

판사김경록

판사이현석

범죄 일람표

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