상속 또는 증여받은 자산의 양도차익을 산정함에 있어, 상속개시일 또는 증여일 현재 상속세 및 증여세법에 의한 평가액을 취득에 소요된 실지거래가액으로 보도록 한 구 소득세법 시행령 제163조 제9항 본문이 모법의 위임이 없거나 모법의 위임범위를 벗어나 과세요건을 부당하게 확장하여 무효인지 여부(유효)

구 소득세법(2003. 12. 30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 , 제96조 제1항 , 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서 및 (다)목 , 제5항 , 구 소득세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것) 제163조 제9항 본문의 규정 취지를 종합해 보면, 양도자산이 상속 또는 증여받은 자산 이외의 일반 자산으로서 고가주택 등에 해당하여 구 소득세법 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서에 따라 그 양도로 인한 양도차익을 실지거래가액에 의하여 산정하여야 할 경우에 그 취득에 소요된 실지거래가액을 확인할 수 없을 때에는 대통령령이 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액에 의하여 산정할 수 있다고 할 것이나, 상속 또는 증여받은 자산이 고가주택 등에 해당되어 같은 법 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서에 따라 양도차익을 실지거래가액에 의하여 산정하여야 하는 경우에는 취득 당시의 실지거래가액이 존재하지 아니하므로 취득 당시 실지거래가액에 관하여 별도의 규정을 둘 필요가 있고, 그에 따라 같은 법 시행령 제163조 제9항 본문에서 상속 또는 증여받은 자산의 경우 상속개시일 또는 증여일 현재 상속세 및 증여세법 제60조 내지 제66조 의 규정에 의하여 평가한 가액을 취득에 소요된 실지거래가액으로 본다고 규정하고 있는 것이다. 따라서 구 소득세법 시행령 제163조 제9항 본문은 ‘취득에 소요된 실지거래가액의 범위’ 등 필요경비 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있도록 위임하고 있는 구 소득세법 제97조 제5항 에 근거를 둔 규정으로서 모법의 위임이 없는 무효의 규정이라고 볼 수 없고, 또한 상속 또는 증여받은 자산을 양도한 경우 상속세 또는 증여세 과세표준에 해당하는 가액(상속개시일 또는 증여일 현재 상속세 및 증여세법 제60조 내지 제66조 의 규정에 의하여 평가한 가액)은 양도차익 산정시 당해 자산의 필요경비로 인정해 주고, 양도가액이 위 가액을 초과하여 양도소득이 있는 경우에만 양도소득세를 부과하는 것이 조세누락이나 이중과세를 방지할 수 있다는 점에 비추어 볼 때, 구 소득세법 시행령 제163조 제9항 본문의 규정이 모법의 위임범위를 벗어나 과세요건을 부당하게 확장한 무효의 규정이라고 볼 수도 없다.

구 소득세법(2003. 12. 30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 , 제96조 제1항 , 제97조 제1항 제1호 , 제5항 , 구 소득세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것) 제163조 제9항

원고 (소송대리인 변호사 윤여헌)

강남세무서장 (소송대리인 법무법인 동인 담당변호사 김재광외 5인)

서울고법 2005. 12. 6. 선고 2004누23256 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심은, 이 사건 과세처분의 근거 법령으로서 양도소득세를 산정함에 있어 상속 또는 증여받은 자산에 대한 취득 당시의 실지거래가액에 관하여 규정하고 있는 구 소득세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것) 제163조 제9항 본문(이하 ’이 사건 조항‘이라 한다)은 모법인 소득세법의 규정과 부합하지 않을 뿐 아니라 소득세법상 위임의 근거도 없이 모법에 규정된 과세요건의 내용을 확장하거나 함부로 유추하는 내용의 해석규정으로서 무효라고 판단한 후 이 사건 조항이 유효함을 전제로 한 피고의 이 사건 경정거부처분은 위법하다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

구 소득세법(2003. 12. 30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조 제1항 , 제96조 제1항 , 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서 및 (다)목 에 의하면, 양도자산이 고가주택 등에 해당하는 경우에는 양도차익을 산정함에 있어 양도가액과 취득가액을 실지거래가액에 의하여야 하고, 이 경우 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 없을 때에는 대통령령이 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액을 순차로 적용하여 산출한 금액을 취득가액으로 할 수 있으며, 한편 구 소득세법 제97조 제5항 은 “취득에 소요된 실지거래가액의 범위, 증여세 상당액 계산 등 필요경비의 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있고, 이 사건 조항은 “상속 또는 증여받은 자산에 대하여 법 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서의 규정을 적용함에 있어서는 상속개시일 또는 증여일 현재 상속세 및 증여세법 제60조 내지 제66조 의 규정에 의하여 평가한 가액을 취득 당시의 실지거래가액으로 본다.”고 규정하고 있다.

위 각 규정의 취지를 종합해 보면, 양도자산이 상속 또는 증여받은 자산 이외의 일반 자산으로서 고가주택 등에 해당하여 구 소득세법 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서에 따라 그 양도로 인한 양도차익을 실지거래가액에 의하여 산정하여 할 경우에 그 취득에 소요된 실지거래가액을 확인할 수 없을 때에는 대통령령이 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액에 의하여 산정할 수 있다고 할 것이나, 상속 또는 증여받은 자산이 고가주택 등에 해당되어 구 소득세법 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서에 따라 양도차익을 실지거래가액에 의하여 산정하여야 하는 경우에는 취득 당시의 실지거래가액이 존재하지 아니하므로 취득 당시 실지거래가액에 관하여 별도의 규정을 둘 필요가 있고, 그에 따라 이 사건 조항에서 상속 또는 증여받은 자산의 경우 상속개시일 또는 증여일 현재 상속세 및 증여세법 제60조 내지 제66조 의 규정에 의하여 평가한 가액을 취득에 소요된 실지거래가액으로 본다고 규정하고 있는 것이다.

따라서 이 사건 조항은 ‘취득에 소요된 실지거래가액의 범위’ 등 필요경비 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있도록 위임하고 있는 구 소득세법 제97조 제5항 에 근거를 둔 규정으로서 모법의 위임이 없는 무효의 규정이라고 볼 수 없고, 또한 상속 또는 증여받은 자산을 양도한 경우 상속세 또는 증여세 과세표준에 해당하는 가액(상속개시일 또는 증여일 현재 상속세 및 증여세법 제60조 내지 제66조 의 규정에 의하여 평가한 가액)은 양도차익 산정시 당해 자산의 필요경비로 인정해 주고, 양도가액이 위 가액을 초과하여 양도소득이 있는 경우에만 양도소득세를 부과하는 것이 조세누락이나 이중과세를 방지할 수 있다는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 조항이 모법의 위임범위를 벗어나 과세요건을 부당하게 확장한 무효의 규정이라고 볼 수도 없다.

그럼에도 불구하고, 이 사건 조항이 무효이므로 피고의 이 사건 경정거부처분은 위법하다고 판단한 원심판결에는 이 사건 조항의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.