피고인이 항소심에서 누범전과사실을 자백한 경우와 1심 판결의 파기

피고인이 항소심에서 누범전과사실을 자백한 경우 이는 직권심판사유에 해당되고 1심판결은 누범가중을 하지 않아 위법하므로 파기되어야 한다.

형법 제35조

1957.10.11. 선고 4290형상268 판결 (판례카아드 4957호, 대법원판결집5③형25 판결요지집 형법 제35조(4)1245면) 1973.3.20. 선고 73도280 판결 (판례카아드 10436호, 판결요지집 형법 제35조(14)1246면, 법원공보 463호 7285면)

피고인 1외 2인

피고인들 및 검사

제1심 대구지방법원(76고합88 판결)

피고인 2에 대한 원판결을 파기한다.

위 피고인을 징역 5년에 처한다.

위 피고인에 대한 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다.

피고인들과 검사의 피고인 1, 3에 대한 항소를 모두 기각한다.

피고인 1의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 상피고인들의 부탁으로 사후에 이건 시계를 팔아준 일밖에 없는데도 원심은 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 항소이유 제2점 및 피고인 2, 3과 검사의 항소이유의 요지는 피고인들의 가정환경, 범행의 동기, 방법, 결과, 범행후의 정상들에 비추어 원심의 양형이 피고인들은 무거워서 부당하다는 것이고 검사는 가벼워서 부당하다는 것이다.

살피건대 원심이 적법히 채용한 증거들을 종합하여 보면, 원심의 피고인 1에 대한 범죄사실인정이 그릇되었다고 인정할 수 없고(원판결의 범죄사실 설시에 애매한 점이 있기는 하나 원판결의 이유설시에 비추어보면, 위 설시는 피고인 1이 상피고인들과 공소외인의 이건 범행계획을 알면서 이들의 범행을 용이하게 하기 위하여 이들에게 이건 과도 3정과 면장갑 3족을 구입하여주어 범행에 이르게한 취지라고 볼 수 있다.), 또 기록에 나타난 피고인 1, 3의 연령, 성행, 가정환경, 범죄의 경위와 결과, 피해자와의 관계등 모든 정상을 참작하여 보면 동 피고인들에 대한 원심의 양형은 무거워 부당하다고 인정할 수 없으나 당심법정에서의 피고인 2의 진술에 의하면 동 피고인은 대구지방법원에서 장물알선죄로 1975.6.경에 징역 6월의 형의 선고를 받고 그해 8.17에 그 집행을 마친 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 피고인 2의 이건 범죄는 형법 제35조 소정의 누범에 해당하는 것임이 같은법조의 규정상 명백한데도 원심이 누범가중처벌을 하지 아니하였다.

따라서 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 피고인들 및 검사의 피고인 1, 3에 대한 항소를 기각하고, 같은법조 제2항 , 제6항 에 의하여 피고인 2에 대한 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.

당원이 인정하는 범죄사실과 증거는 증거로서 당심법정에서의 피고인 2의 진술을 보태는 외는 원심의 그것과 같으므로 이를 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인 2의 판시소위는 형법 제337조 , 제334조 에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 누범에 해당하는 전과가 있으므로 형법 제35조 , 제42조 에 의한 누범가중을 한 다음, 피고인의 가정사정, 범행의 동기들을 참작하여 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의한 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 5년에 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다.

이에 주문과 같이 판결한다.