상상적경합범을 실체적경합범으로 처단한 위법이 있는 사례

운전자가 업무상 필요한 주의의무를 게을리하여 뻐스를 언덕아래로 굴러떨어뜨려 타고 있던 승객을 다치게 하고 차량을 손괴케한 경우 업무상과실치상죄와 도로교통법 74조 소정 자동차손괴죄는 실체적경합관계에 있는 것이 아니라 일개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 상상적 경합관계에 있는 것이다.

도로교통법 제74조 , 형법 제268조 , 제40조

1974.4.9. 선고 73도 2334 판결 (판례카아드 10709호, 대법원판결집 22①형42, 판결요지집 여권 제13조(2)56면, 법원공보 489호7861면) 1973.8.31. 선고 73도1550 판결 (판례카아드 10524호 판결요지집 관세법 제180조(17)1929면)

피고인

검사 및 피고인

제1심 부산지방법원(75고합920 판결)

원판결을 파기한다.

피고인을 금고 10월에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 130일을 위 형에 산입한다.

검사의 항소이유요지는 피고인은 범죄전력이 많고 과실이 중하고 결과가 중한 점등에 비추어 원심의 양형이 가벼워 부당하다는 것이고, 피고인의 항소이유 요지는 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등에 비추어 원심의 양형이 무거워 부당하다는 것이다.

먼저 직권으로 살피건대, 원심은 피고인이 운전하던 뻐스가 언덕아래로 굴러떨어져 타고 있던 승객을 다치게 하고 차량을 손괴케한 두 사실을 실체적경합으로 보아 의률하고 있는 바, 이는 일개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 소위 상상적 경합관계로서 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하여야 할 경우이므로 원심판결은 법률위반의 위법이 있다할 것이어서 검사나 피고인의 양형부당주장에 관하여 살필 필요조차 없이 파기를 면할 수 없다.

따라서 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.

당원이 인정하는 범죄사실과 증거설시는 원심의 그것과 같으므로 이를 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위중 각 업무상과실치상의 점은 형법 제268조 에, 도로교통위반의 점은 그 법 제74조 에 각 해당하는 바, 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조 에 의하여 형과 죄질이 가장 무거운 곽무이에 대한 업무상과실치상죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 소정형중 금고형을 선택하고, 누범에 해당하는 전과가 있으므로 형법 제35조 에 의하여 누범가중을 한 형기범위내에 피고인을 금고 10월에 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 130일을 위 형에 산입한다.

이에 주문과 같이 판결한다.