누범전과사실을 설시함이 없이 누범가중을 한 1심판결을 항소심에서 파기한 사례

피고인이 어떠한 전과사실이 있는가에 관하여 아무런 설시도 하지 아니한채 형법 35조 를 적용하여 누범가중을 한 것은 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다.

형법 제35조 , 형사소송법 제323조

1966.12.6. 선고 66도1430 판결 (판례카아드 3670호, 대법원판결집 14③형50, 판결요지집 형법 제35조(10)1246면)

피고인

피고인

제1심 서울민·형사지방법원 의정부지원(74고합113 판결)

원판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

원심판결선고전 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다.

피고인의 항소이유 첫째점의 요지는, 피고인은 이건 피해자를 살해하려는 범의가 없었는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 같은 이유 둘째점 및 변호인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 본건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실 인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로, 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.

그러나 직권으로 원판결을 살피건대, 원판결은 피고인에 대하여 형법 제35조 를 적용하여 누범가중을 하였으나 원판시 범죄행위 이전에 피고인이 어떠한 전과사실이 있는가의 점에 관하여는 아무런 설시가 없으므로 결국 원판결은 누범사실을 인정함이 없이 누범가중한 잘못이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 아니할 수 없으므로 피고인의 위 양형부당의 주장에 대하여는 판단할 것도 없이 이 점에서 원판결은 파기를 면치 못할 것인즉, 형사소송법 제364조 2항 , 6항 에 의하여 원판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.

당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원판결의 범죄사실 앞의 "피고인은" 다음에 "1971.4.29. 육군 제단 보통군법회의에서 군무이탈죄로 징역 2년의 선고를 받고, 안양교도소에서 복역하다가 1973.3.24 출소한 다음"을 삽입하는 외는 원판결의 각 해당난에 기재된 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 따라 여기에 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 형법 제250조 1항 에 해당하는바, 그 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 판시 전과가 있으므로 같은 법 제35조 에 의하여 같은 법 제42조 단서의 제한범위내에서 누범가중을 하고, 피고인은 초범이고 이건 범행의 동기등 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은 법 제53조 , 제55조 1항 3호 에 의하여 작량감경한 형기범위안에서 피고인을 징역 3년에 처하고, 같은 법 제57조 에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 120일을 위 형에 산입하기로 한다.

위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.