가석방기간중의 범죄가 누범에 해당하는지 여부

만기출소예정일이전에 가석방된 자가 그 예정일이전에 다시 범행을 저질렀다면 이는 징역형의 집행종료전의 범행에 해당되어 누범으로 다스릴 수 없다.

형법 제35조

1974.7.16. 선고 74도1531 판결

피고인 1외 1인

피고인들

제1심 부산지방법원 (75고합828 판결)

원심판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다.

피고인 1은 징역 5년에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입한다.

피고인 2의 항소를 기각한다.

이 판결선고전의 당심 구금일수중 130일을 피고인 2의 원심형에 산입한다.

피고인들 및 변호인의 항소이유 요지는 범행의 동기, 가정환경등에 비추어 원심양형은 너무 무거워 부당하다는데 있다.

먼저 피고인 1부분에 대하여 직권으로 살피건대, 부산교도소장작성의 재소사실조회 회보서작성의 의하면 피고인은 강도예비죄로 징역 8월의 형을 선고받고 부산교도소에서 복역타가 만기출소예정일이 1975.9.16.이전인 1975.7.31. 가석방된 사실을 사실을 인정할 수 있고, 이건 범행은 1975.8.15.에 범한 것이어서 이는 위 징역 8월형의 집행종료전의 범행에 해당되어 형법 제35조 의 누범사유는 아닌데도 원심이 위 전과가 누범에 해당한다고 보아 형법 제35조 에 의한 누범가중을 하고 있는 것은 판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 경우에 해당되어 이점에서 동 피고인의 항소이유에 대해 살필 필요없어 원판결은 파기를 면치못한다.

다음 피고인 2부분에 대하여 살피건대, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 기록에 나타난 모든 정상을 종합하여 보면, 원심의 양형이 부당하다고 인정할 수 없어 동 피고인의 항소는 이유가 없다고 인정되므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조 에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 130일을 동 피고인의 원심의 형에 산입한다.

다음 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 다시 판결한다.

피고인 1에 대하여 당원이 인정하는 범죄사실과 증거요지는 증거로 부산교도소장작성의 재소사실조회회보서를 추가하는 외에는 원심의 그것과 같으므로 이를 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제334조 제2항 , 제1항 에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하여 그 형기범위내에서 피고인을 징역 5년에 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입한다.

이에 주문과 같이 판결한다.