확정판결 전후의 각 죄에 대하여 따로 형을 정하지 아니하였음은 위법

일건기록에 의하면 피고인은 1979. 2. 육군 제36사단 보통군법회의에서 군무이탈죄로 징역 6월을 선고받고 그 시경 형이 확정되어 그해 8. 15. 그 집행을 마친 사실이 인정되므로 그전에 범한 이건 존속상해죄와 위 확정판결은 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있다 할 것이므로 그중 판결을 받지 아니한 이건 존속상해죄에 대하여만 형을 선고하되 판시 2의 존속상해죄와는 경합범관계에 있지 않으므로 각기 따로 형을 정하여야 할 것이다.

형법 제37조 , 형법 제39조

1966. 12. 6. 선고, 66도1487 판결 (판례카아드 3671호, 대법원판결집 14②형61, 판결요지집 형법 제37조(11) 1248면)

피고인

대구지방법원 경주지원(81고합19 판결)

원심판결중 유죄부분을 파기한다.

피고인을 판시 제1의 죄에 대하여 징역 6월에, 판시 제2의 죄에 대하여 징역 6월에 각 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 95일을 판시 제1의 죄에 대한 형에 산입한다.

피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 원심판시 제2사실의 범죄를 저지르지 않았는데도 원심은 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미쳤고, 그렇지 않다고 하더라도 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.

그런데 직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은 그 판시 1, 2의 각 존속상해죄를, 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 소정 법조를 적용하여 피고인을 징역 1년에 처하였는바, 일건기록에 의하면 피고인은 1979. 2. 일자불상경 육군 제36사단 보통군법회의에서 군무이탈죄로 징역 6월의 형을 선고받고 그 시경 형이 확정되어 그해 8. 15. 그 집행을 종료한 사실을 인정할 수 있으므로, 원판시 1의 존속상해죄는 위의 확정판결이 있었던 군무이탈죄와는, 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있다 할 것이고, 따라서 그중 판결을 받지 아니한 위의 존속상해죄에 대하여 형을 선고하되 원판시 2의 존속상해죄와는 경합범관계에 있지 않으므로, 각기 따로 형을 정하여야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 원심판결은 필경 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이어서 항소이유에 관하여는 판단할 것 없이 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.

따라서, 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결중 유죄부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다.

당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 원심의 그것과 같으므로, 이를 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 각 형법 제257조 제2항 , 제1항 에 해당하는바, 판시 1의 존속상해죄와 판시 첫머리의 확정판결이 있었던 군무이탈죄와는 같은법 제37조 후단의 경합범이므로, 같은법 제39조 제1항 에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 판시 1의 존속상해죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하며, 피고인에게는 판시 첫머리의 전과가 있으므로, 판시 2의 존속상해죄에 대하여는, 같은법 제35조 에 의하여 누범가중을 하고, 피고인은 이건 범행후 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로, 같은법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 판시 제1, 2의 각 죄에 대하여 각 징역 6월에 각 처하고, 같은법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 95일을 판시 제1의 죄에 대한 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.