2017구합51877 손실보상금 청구의 소

A

대한민국

2017. 5. 11.

2017. 6. 1.

1. 이 사건 소 중 자연환경보전법에 따른 손실보상청구 부분을 각하한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고는 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

1. 사건의 경위

가. 원고는 아래 각 채굴권(이하 '이 사건 각 채굴권'이라 한다)을 B과 공동으로 소유하였던 사람이다.

나. 원고는 2014. 2. 12. 울진국유림 관리소장에게 이 사건 각 채굴권에 기한 규석광산개발 등을 목적으로 경북 울진군 H 임야 27,220,547m 중 1,541㎡에 관하여 국유림사용허가 및 산지 일시사용허가를 신청하였으나, 울진국유림 관리소장은 2014. 3. 13. 위 신청지는 국유림의 경영 및 관리에 관한 법률 시행령 제17조 제1항 제1호에 따라 사용 계획이 확정된 국유림이고, 자연환경보전법에 따른 생태 경관보전지역 내에 있다는 등의 이유로 이를 거부하는 처분을 하였다. 이에 원고는 위 거부처분에 대하여 대구지방법원에 2015구합21904호로 취소소송을 제기하였으나 2015. 12. 23. 청구를 기각하는 판결을 선고받았고, 위 1심 판결에 대하여 항소를 제기하였다가 2016. 7. 5. 항소를 취하하였다.

다. 피고 산하 산업통상자원부장관으로부터 광업법 제35조에 따른 광업권의 취소권 한을 위임받은 광업등록사무소장은 2016.8. 23, 원고에게 광업법 제42조의2 제2항에 따른 인가를 받지 아니하고 계속하여 1년 이상 채굴을 중단하였다는 이유로 같은 법 제35조 제2항 제6호에 따라 이 사건 각 채굴권을 등록취소하고(이하 '이 사건 처분'이라 한다), 같은 날 소멸등록 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1, 2, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 손실보상청구에 관한 주장

피고 산하 울진국유림 관리소장은 이 사건 각 채굴권의 소재지 인근의 국유림이 자연환경보전법에 따른 생태경관보전지역이라는 이유로 이 사건 각 채굴권에 따른 채굴행위를 위한 국유림의 사용허가를 거부하였고, 이로 인하여 원고는 이 사건 각 채굴권에 기한 채굴을 할 수 없게 되었다.

따라서 이 사건 각 채굴권을 취소한 이 사건 처분은 실질적으로 자연생태 자연경관의 보전이라는 공익상 필요에 위한 것이므로, 피고는 원고에게 자연환경보전법 제53조 제1항 내지 광업법 제34조 제3항에 따른 손실보상을 할 의무가 있다.

나. 손해배상청구에 관한 주장

이 사건 각 채굴권에 관하여는 2014. 2. 10.부터 2016. 2. 9.까지 채굴중단인가가 있었으므로 이 사건 처분 당시 1년 이상 채굴을 중단한 상태가 아니었고, 이 사건 각 채굴권에 따른 채굴을 중단하기 전 3년의 기간 내인 2011. 5. 대통령령이 정하는 생산실적이 있으므로 이 사건 처분의 처분사유는 인정되지 않는다. 결국 이 사건 처분은 광업법을 위반한 위법한 처분이고 원고는 위법한 이 사건 처분으로 인하여 이 사건 각 채굴권의 개발이익에 상당하는 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 위 개발이익에 상당하는 손해를 배상할 의무가 있다.

3. 이 사건 소의 적법 여부

가. 피고의 본안전 항변에 관한 판단

1) 피고의 본안전 항변광업법상 공동광업권자는 조합관계에 있고 조합관계에 관한 소송은 고유필수적 공동소송임에도 원고는 단독으로 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 원고적격을 흠결하여 부적법하다.

2) 판단

가) 광업법 제30조, 제17조 제5항에 의하면 공동광업권자는 조합계약을 한 것으로 보므로 공동광업권자는 광업권 및 광업권 침해로 인한 손해배상청구권을 준합유한다.

(대법원 1997. 2. 11. 선고 96다1733 판결 참조). 그리고 민법상 조합 계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 조합재산은 조합의 합유에 속하므로 조합재산에 속하는 채권에 관한 소송은 합유물에 관한 소송으로서 특별한 사정이 없는 한 조합원들이 공동으로 제기하여야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다( 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결 참조).

한편 조합계약으로 조합의 존속기간을 정하지 아니한 경우 각 조합원은 언제든지 탈퇴할 수 있고(민법 제716조 제1항), 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존자가 계속 유지할 수 있다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693 판결 참조),

나) 앞서 본 바와 같이, 이 사건 각 채굴권이 이 사건 처분 당시 원고와 B의 공동소유로 등록되어 있었으나 이 사건 처분으로 인하여 이 사건 각 채굴권은 취소되어 소멸되었다(원고는 이 사건 처분에 대하여 행정심판 내지 행정소송을 제기한 것으로 보이지 않는다). 그리고 갑 제4호증의 기재에 의하면, B은 이 사건 각 채굴권에 관한 공동소유(동업 내지 조합)관계에서 탈퇴한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 채굴권은 이 사건 처분으로 취소되어 소멸하였고(따라서 B의 탈퇴에는 광업권 이전에 등록을 요구하는 광업법 제39조 제1호는 적용되지 않는다), 이 사건 각 채굴권의 공동소유자였던 B이 원고에게 탈퇴의사를 표시한 이상 B은 이 사건 각 채굴권에 관한 조합에서 탈퇴하여 원고만이 이 사건 각 채굴권에 관한 조합원이라 할 것이다. 따라서 이 사건 각 채굴권에 관한 유일한 조합원인 원고가 합유물인 조합채권을 행사하기 위하여 제기한 이 사건 소는 적법하고, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

나. 이 사건 소 중 자연환경보전법 제53조에 따른 손실보상청구 부분의 적법 여부

직권으로 이 사건 소 중 자연환경보전법 제53조 제1항에 따른 손실보상청구에 관한 부분의 적법 여부에 관하여 본다. 자연환경보전법 제53조에 의하면, 같은 법 제15조 제5항의 규정에 의하여 이미 실시하고 있는 개발사업·영농행위 등을 할 수 없음에 따라 초래되는 재산상의 손실을 입은 사람은 대통령령이 정하는 바에 의하여 환경부장관 또는 지방자치단체의 장에게 보상을 청구할 수 있고(제1항), 환경부장관 또는 지방자치단체의 장은 제1항의 규정에 의하여 청구를 받은 때에는 3월 이내에 청구인과 협의하여 보상할 금액 등을 결정하고 이를 청구인에게 통지하여야 하며(제2항), 제2항의 규정에 의한 협의가 성립되지 아니한 때에는 환경부장관, 지방자치단체의 장 또는 청구인은 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다(제3항).

위 규정들을 종합하여 보면, 취약한 자연생태 자연경관의 보전을 위하여 특히 필요한 경우로서 개발사업 또는 영농행위를 제한받는 자가 환경부장관 또는 지방자치단체의 장으로부터 자연환경보전법 제53조에 따라 재산상 손실에 대한 보상을 받기 위해서는 자연환경보전법 제53조 제3항에 규정된 재결절차를 거친 다음 그 재결에 대하여 불복이 있는 때에 행정소송 등을 제기하여 권리구제를 받을 수 있을 뿐, 이러한 재결절차를 거치지 않은 채 곧바로 손실보상을 청구하는 것은 허용되지 않는다고 봄이 타당하다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2009두10963 판결 참조).

그런데 원고가 이 사건 변론 종결일까지 재산상 손실보상에 관하여 자연환경보전법에 따른 재결절차를 거쳤음을 인정할 아무런 증거가 없고, 설령 재결절차를 거쳤다 하더라도 그 재결의 취소를 구하지 않고 피고를 상대로 손실보상을 구하는 것은 허용되는 방식이 아니므로, 이 사건 소 중 자연환경보전법에 기한 손실보상을 구하는 부분은 부적법하다.

4. 원고의 나머지 청구에 관한 판단

가. 광업법 제34조 제3항에 따른 손실보상청구에 관한 판단

1) 광업법 제34조에 의하면, 산업통상자원부장관은 광업이 공익을 해친다고 인정할 때에는 광업권의 취소 또는 광구의 감소처분을 하여야 하고(제1항), 국가중요건설사업지 또는 그 인접 지역의 광업권이나 광물의 채굴이 국가중요건설사업에 지장을 준다고 인정할 때에는 광업권의 취소 또는 그 지역에 있는 광구의 감소처분을 할 수 있다(제2항). 그리고 피고는 제1항과 제2항에 따른 광업권의 취소처분 또는 광구의 감소처분으로 발생한 손실을 해당 광업권자(취소처분에 따른 광업권의 광구 부분 또는 감소처분에 따른 광구 부분에 조광권이 설정되어 있는 경우에는 그 조광권자를 포함한다)에게 보상하여야 한다(제3항).

2) 그런데 앞서 본 바와 같이, 이 사건 각 채굴권을 취소한 이 사건 처분은 광업법 제34조 제1항 내지 제2항에 따른 것이 아니라 같은 법 제35조 제2항 제3호에 따른 것이어서 같은 법 제34조 제3항의 적용대상에 해당하지 아니하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 이에 대하여 원고는, 이 사건 처분이 광업법 제34조 제3항의 직접 적용대상은 아니라 하더라도 위 규정을 유추적용하여 손실보상청구권을 갖는다는 취지로 주장한다. 살피건대, 광업법 제34조 제1, 3항은 피고에게 공익상 이유라는 포괄적인 사유에 따라 광업권을 취소한 경우 이에 대하여 손실보상의무를 규정하고 있으므로 위 규정을 달리 유추적용할 필요성은 보이지 않는 점, 다른 법령에 의한 인가 또는 허가를 받을 수 없어 채굴을 계속할 수 없는 사유가 있는 경우에도 1년 이상 채굴을 중단한 때에는 광업법 제35조 제2항 제6호에 의하여 광업권을 취소할 수 있다고 봄이 상당하고, 위와 같은 사유가 있다고 하여 당연히 같은 법 제42조의2 제2항 소정의 채굴중단인가를 받을 의무가 면제된다거나 또는 채굴중단인가 없이 1년 이상 채굴을 중단하더라도 같은 법 제35조 제2항 제6호의 광업권취소 규정의 적용이 배제된다고 할 수는 없는 것이고, 이러한 해석이 헌법 제23조 소정의 재산권보장 규정에 위반된다고 할 수 없는 점(대법원 1997. 9. 9. 선고 96누10102 판결 참조), 손실보상은 공공사업의 시행과 같이 적법한 공권력의 행사로 가하여진 재산상의 특별한 희생에 대하여 전체적인 공평부담의 견지에서 인정되는 것인데(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다65978 판결 참조), 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 처분은 광업법 제35조 제2항 제6호의 요건에 해당하지 않아 위법한 공권력의 행사에 해당하는 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 각 채굴권의 취소에 관하여 광업법 제34조 제1, 3항을 유추적용할 것은 아니므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

나. 손해배상청구에 관한 판단

1) 이 사건 처분의 적법 여부

광업법 제35조 제2항 제6호에 의하면, 산업통상자원부장관은 채굴권자가 제42조의 2 제2항에 따른 인가(채굴중단인가)를 받지 아니하고 계속하여 1년 이상 채굴을 중단한 경우(다만, 채굴을 중단하기 전 3년의 기간에 대통령령으로 정하는 생산실적 또는 투자실적이 있는 경우는 제외한다)에 해당하면 그 채굴권을 취소할 수 있다. 한편, 광업법 시행령 제33조 [별표 3], 광업업무 처리지침 제5조 제3항 [별표 5]는 법 제35조 제2항 제6호 단서에 따른 규석의 생산실적을 2,000톤으로 규정하고 있다.

그런데, 산업통상자원부장관은 이 사건 각 채굴권에 관하여 2014. 2. 10.부터 2016. 2. 9.까지 기간 동안 채굴중단인가를 한 사실은 갑 제6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있거나 당사자 사이에 다툼이 없고, 이 사건 처분은 위 채굴중단인가 종기로부터 1년에 미치지 못하는 약 6개월 후인 2016. 8. 23.에 있었음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 처분 당시 위 채굴중단인가 종기로부터 다시 중단인가를 받지 아니하고 1년 이상 이 사건 각 채굴권에 의한 채굴이 중단된 상태가 아니었다. 그런데도 피고는 인가를 받지 아니하고 계속하여 1년 이상 채굴을 중단하였다는 이유로 이 사건 처분을 하였으니, 이 사건 처분은 그 처분사유가 인정되지 않아 위법하다.

이에 대하여, 피고는 이 사건 각 채굴권에 기한 최종생산이 있은 다음달인 2011. 6.부터 이 사건 각 채굴권에 대한 채굴중단인가가 있은 2014. 2. 10.까지 1년이 넘는 기간 동안 채굴이 중단되었으므로 이 사건 처분의 처분사유가 인정된다고 주장하므로 살피건대, 갑 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 2011, 5. 이 사건 각 채굴권에 의하여 규석 합계 2,300톤을 생산하였다는 보고가 있었던 사실을 인정할 수 있고(다만, 이 사건 각 채굴권에 의한 각각의 생산실적이 몇 톤씩인지는 확인되지 않아 이 사건 각 채굴권 중 광업법 제35조 제2항 제6호 단서에 의하여 채굴권의 취소를 면할 수 있는 생산실적 요건을 충족하는 것이 과연 있는지, 있다면 어느 것인지는 알 수 없다), 그 이후에는 아무런 생산이 없었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 피고의 주장과 같이 해석할 경우 1년을 초과하는 기간 동안 채굴을 중단하였다가 산업통상 자원부장관으로부터 광업법 제42조의2 제2항에 따라 채굴중단인가를 받더라도 언제라도 광업법 제35조 제2항 제6호에 따른 광업권 취소처분을 할 수 있다는 결론에 이르게 되고 그와 같은 광업권 취소처분은 선행하는 채굴중단인가와 서로 상반되어 부당하므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.

2) 손해배상책임의 발생 여부

가) 행정처분과 관련하여 국가나 지방자치단체의 손해배상책임이 성립하려면 행정처분을 담당한 공무원에게 직무집행상의 고의 또는 과실이 있어야 하고, 이때 공무원의 과실 유무는 보통 일반의 공무원에게 요구되는 객관적 주의의무를 기준으로 판단하여야 한다. 또한 어떠한 행정처분이 잘못된 법령해석에 근거한 것이라고 하더라도 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 객관적 주의의무를 위반함으로써 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 수 있는 정도에 이르러야 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임의 요건을 충족한다. 이때 객관적 정당성을 상실하였는지는 침해행위가 되는 행정처분의 태양과 목적, 피해자의 관여 여부 및 관여의 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 손해의 정보책임을 국가 또는 지방자치단체에 부담시킬 만한 실질적인 이유가 있는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2015다. 205864 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고 산하 광업등록사무소장의 이 사건 처분이 광업법을 위반한 위법한 처분임은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이 사건 각 채굴권에 기한 최종생산보고가 있은 다음달인 2011. 6.부터 이 사건 각 채굴권에 대한 채굴중단인가가 있은 2014. 2. 10.까지 약 2년 8개월의 기간 동안 채굴중단인가 없이 채굴이 중단되었고, 광업등록사무소장은 위 기간을 광업법 제35조 제2항 제6호 소정의 채굴중단기간으로 보아 이 사건 처분을 하였으므로 광업등록사무소장의 이 사건 처분에 나름의 합리적 근거가 없는 것으로 보이지 않는 점, '인가를 받지 아니하고 계속하여 1년 이상 채굴을 중단한 경우라도 그 이후에 장래의 기간에 관한 채굴중 단인가를 받았다면 인가를 받기 이전의 위와 같은 기간으로 광업권 취소의 근거로서 광업법 제35조 제2항 제6호 본문의 요건이 충족된다고 보기 어렵다'는 것에 대하여 유권적 해석, 선례 등이 있다는 특별한 사정도 없었던 점, 앞서 본 바와 같이 광업법 제35조 제2항 제6호 단서의 경우에 해당하는 경우로 인정할 만한 자료가 부족한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분이 결과적으로 위법한 것으로 평가된다고 할지라도 피고 산하 광업등록사무소장이 성실한 평균적 공무원으로서 요구되는 객관적 주의의무를 어김으로써 피고에게 손해배상책임을 인정할 만큼 과실이 있었다고 보기에는 부족하다.

나) 나아가 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이고(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 참조), 이러한 손해의 발생에 관한 증명책임은 손해배상을 구하는 원고에게 있다.

위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건에서 원고가 주장하는 손해가 발생하였다고 볼 수 있으려면, 이 사건 처분이 없었더라면 원고가 이 사건 각 채굴권에 기한 채굴행위를 하여 생산된 광물을 판매할 수 있었음에도 이 사건 처분이 있음으로써 그 광물 판매대금 상당의 수입이 발생하지 않았다는 점이 증명되어야 할 것인데 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 오히려 앞서 본 바와 같이, 원고는 이 사건 각 채굴권에 기한 채굴을 위하여 울진국유림 관리소장에게 국유림사용허가 등을 신청하였으나 울진국유림 관리소장은 이를 거부하는 처분을 하였고, 원고가 위 거부처분에 대하여 취소소송을 제기하였으나 원고의 청구를 기각하는 판결이 선고되어 확정되었던 사실에 비추어 보면, 이 사건 처분으로 인한 이 사건 각 채굴권의 취소 여부와 관계없이 원고는 이 사건 각 채굴권에 기한 채굴행위를 할 수 없는 상태에 있었다.

다) 결국 이 사건 처분에 피고 산하 광업등록사무소장의 고의·과실이 인정되지 아니하고 이 사건 처분으로 인하여 원고에게 손해가 발생하였다는 점이 인정되지 아니하는 이상, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 자연환경보전법에 따른 손실보상청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장판사유진현

판사이호동

판사이규석