서울고등법원 2016.5.26. 선고 2015누60800 판결

원고 및 현대산업개발 주식회사, 주식회사 대우건설, 주식회사 포스코건설(이하 '원고 등 4개사'라 하고, 각 상호에서 '주식회사'는 생략한다)은 모두 건설업을 영위하는 회사들로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법') 제2조 제1호에 정한 사업자에 해당한다.

나. 화양-적금(3공구) 도로건설공사 입찰

화양-적금(3공구) 도로건설공사는 여수와 고흥 권역에 총연장 3.9㎞로서 교량 2개와 터널 1개 등을 건설하는 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)로, 발주기관인 국토해양부 익산지방국토관리청(이하 '발주처'라 한다)의 2010. 10. 1.자 입찰공고에 따라 각 건설사들이 2010. 10. 11. 입찰참가자격 사전심사신청을 하고, 2011. 3. 17. 입찰이 이루어졌다(이하 '이 사건 입찰'이라 한다). 이 사건 입찰은 설계·시공 일괄공사 입찰방식으로 실시되었으며 설계점수 65%, 가격점수 35%의 '가중치 기준방식'으로 낙찰자가 결정되었다.

원고 등 4개사는 아래 표 기재와 같이 공동수급체(이하 '컨소시엄'이라 한다)를 구성하여 이 사건 입찰에 참가하였는데, 현대산업개발이 2011. 5. 4. 낙찰자로 결정되어 같은 해 12. 12. 발주처와 사이에 이 사건 공사에 관하여 계약금액(부가가치세 포함) 122,916,640,000원, 총 공사기간 2011. 12. 14. ~ 2019. 11. 1.로 정한 도급계약을 체결하였다.

이 사건 입찰의 투찰금액, 추정금액 대비 투찰률, 설계·가격·종합점수는 아래 각 표 기재와 같다.

*공사 예정(추정)금액: 129,661,000,000원(부가가치세 포함)

다. 피고의 처분

1) 피고는, 원고 등 4개사가 이 사건 입찰에 참여하면서 사전에 가격 투찰률을 합의하여 공정거래법 제19조 제1항 제8호에 해당하는 부당한 공동행위(이하 '이 사건 공동행위'라 한다)를 하였다는 이유로, 2015. 8. 17. 원고에 대하여 의결 제201-310호로 시정명령1)과 함께 별지 1 기재 과징금납부명령(이하 '이 사건 선행처분'이라고 한다)을 하였다.

2) 피고는 기본적으로 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2012. 3. 28. 공정거래위원회 고시 제2012-6호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 과징금 고시'라고 한다)를 적용하되, 피고가 이미 처리한 다른 사건들과의 형평을 고려하여 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2013. 6. 5. 공정거래위원회 고시 제2013-2호로 개정되기 전의 것, 이하 '개정과징금 고시'라고 한다) 중 원고 등 4개사에 불리하지 아니한 사항도 고려하여 원고에 대한 과징금을 다음과 같이 산정하였다.

가) 기본과징금

(1) 관련매출액

관련매출액은 낙찰자인 현대산업개발이 이 사건 공사와 관련하여 체결한 계약금액(부가가치세 제외)인 111,742,400,000원으로 보되, 원고가 이 사건 입찰에서 낙찰을 받지 못하였으므로 구 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (마) 2) 규정에 따라 기본과징금의 2분의 1을 감액한다.

(2) 부과기준율

이 사건 공동행위는 위반행위의 내용 및 파급효과 등을 고려할 때 위반행위의 중대성의 정도가 '매우 중대한 위반행위'에 해당하므로 구 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (가) 규정에 따라 7~10%의 부과기준율을 적용하기로 하되, 이 사건 공동행위는 입찰 담합으로서 성격상 경쟁제한효과만 발생시키는 것이 명백한 경성 공동행위인 점, 이 사건 공사는 공공발주공사로서 국가 및 지방자치단체의 재정에 미치는 영향이 지대한 점 등을 고려하여 10%의 부과기준율을 적용하고, 원고는 입찰에 참가하여 낙찰받지 못한 자로서 산정기준을 1/2로 감액한다.

나) 1차 조정과징금

과징금고시 Ⅳ. 2. 나. (1) 규정에 따르면 위반사업자가 과거 3년간 3회 이상 법 위반으로 조치를 받고 벌점 누산점수가 5점 이상인 경우에는 산정기준을 가중할 수 있는데, 2014. 4. 24. 내지 25.을 기준으로 하여, 원고는 법 위반횟수 5회, 벌점 누산점수 14.5점으로 산정기준의 100분의 20을 가중한다.

다) 2차 조정과징금

원고는 조사 단계부터 공정거래위원회의 심리 종결 시까지 일관되게 행위 사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하고 진술을 하는 등 조사에 적극 협력한 점을 감안하여 1차 조정 산정기준의 100분의 30을 감경한다.

라) 부과과징금의 결정

원고는 심의일 기준 최근 3년 간 당기순이익 가중평균이 적자인 점을 감안하여 2차 조정 과징금액의 100분의 50을 감경하고, 아울러 최근 경기 악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 2차 조정산정기준의 100분의 10을 추가로 감경한 다음, 백만 원 미만을 버린 18억 7,700만 원을 부과과징금으로 한다.

3) 원고는 피고가 조사를 시작하기 전인 2014. 4. 24. 구 공정거래법(2014. 1. 24. 법률 제12334호로 개정되기 전의 것) 제22조의2 제1항 제1호 및 구 공정거래법 시행령(2014. 7. 21. 대통령령 제25503호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 등에 정한 자진신고자로서 감면신청을 하였고, 이에 피고는 2015. 8. 17. 의결 제2015-311호로 원고에 대한 과징금을 애초 1,877,000,000원에서 1,340,000,000원으로 감액하여 변경하는 별지 2 기재 과징금납부명령(이하 '이 사건 처분')을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소 중 이 사건 선행처분의 취소를 구하는 부분의 적법 여부에 대한 직권 판단

직권으로 살피건대, 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자로서 공정거래법 제22조 의2에서 정한 자진신고자나 조사협조자에 대하여 과징금 부과처분(이하 '선행처분'이라고 한다)을 한 뒤, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제35조 제3항 등에 따라 다시 자진신고자 등에 대한 사건을 분리하여 자진신고 등을 이유로 한 과징금 감면처분(이하 '후행처분'이라고 한다)을 하였다면, 후행처분은 자진신고 감면까지 포함하여 처분 상대방이 실제로 납부하여야 할 최종적인 과징금액을 결정하는 종국적 처분이고, 선행처분은 이러한 종국적 처분을 예정하고 있는 일종의 잠정적 처분으로서 후행처분이 있을 경우 선행처분은 후행처분에 흡수되어 소멸한다. 따라서 선행처분의 취소를 구하는 소는 이미 효력을 잃은 처분의 취소를 구하는 것으로 부적법하다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두987 판결 참조).

그런데 피고가 2015. 8. 17. 이 사건 공동행위를 이유로 원고에 대하여 18억 7,700만 원의 과징금납부명령을 하였다가 원고의 자진신고 등을 이유로 한 감면신청을 받아들여 같은 날 위 과징금액을 13억 4,000만 원으로 변경한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 소 중 원고가 이 사건 선행처분의 취소를 구하는 부분은 이미 효력을 잃은 처분의 취소를 구하는 것으로 부적법하다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 관련매출액 산정의 적법 여부

피고가 원고에게 과징금을 부과하는 경우 공정거래법 제55조의3에 따라 "위반행위로 인해 취득한 이익의 규모"를 고려하여야 한다. 그런데 원고는 이 사건 합의를 통하여 취득한 이익은 전혀 없어 관련매출액을 산정하기 곤란하므로 공정거래법 제22조 단서에 의하여 20억 원을 초과하지 아니하는 범위 내에서 정액과징금이 부과되어야 한다.

설령 계약금액을 관련매출액으로 볼 수 있다고 하더라도 피고는 낙찰자인 현대산업개발에 대해서는 컨소시엄을 구성하여 입찰에 참여하였으므로 부당이득의 규모가 단독으로 계약을 체결했을 경우보다 적을 수밖에 없다는 점을 인정하여 과징금 10% 감경을 인정하였으나, 마찬가지로 컨소시엄을 구성하여 입찰에서 탈락한 원고에 대해서는 위와 같은 과징금 감경을 하지 않았다. 따라서 피고의 이 사건 처분은 비례·평등의 원칙에 위배되어 위법하다.

2) 부과기준율 산정의 위법

이 사건 입찰은 처음부터 경쟁이 제한되어 있었을 뿐만 아니라, 이 사건 공동행위 결과 낙찰자 결정에 있어 설계부문에서 사실상 완전경쟁이 발생하였고, 가격부문에 있어서도 발주처의 추정가격은 공사원가에 근접하였다는 점을 고려하면 이 사건 공동행위의 위법성은 낙찰예정자를 사전에 결정하는 일반적인 입찰담합보다 경미하다. 그리고 피고가 다른 부당한 공동행위와 관련하여 7%의 부과기준율을 적용한 사실도 있다. 이러한 사정을 고려하면 이 사건 공동행위는 '중대한 위반행위'에 해당한다고 보거나, 설령 '매우 중대한 위반행위'에 해당하더라도 최고 부과기준율 7%를 적용하여야 하는데, 피고가 이 사건 공동행위가 "매우 중대한 위반행위"에 해당된다고 판단하여 10%의 부과기준율을 적용하여 과징금을 산정한 것은 위법하다.

나. 판단

1) 관련매출액 산정의 적법 여부

다음과 같은 사정을 종합하여 보면 피고가 관련매출액 산정에 관하여 재량권을 일탈·남용하였다고 보기 어려우므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

가) 최종적인 과징금 액수를 결정하기 위해서는 위반행위의 내용 및 정도, 위반행위의 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등 공정거래법 제55조의3에서 규정하고 있는 다른 사정들도 함께 참작하여 산정될 뿐만 아니라, 관련매출액의 산정은 과징금 산정의 기초가 되는 것에 불과하고, 그러한 관련매출액으로부터 실제 부과되는 과정에서 행위자가 취득한 이익의 규모를 참작하여 일부 과징금을 감액하는 등 공평을 기할 수 있는 여러 단계가 존재한다.

나) 입찰담합 등을 포함한 부당한 공동행위에 부과되는 과징금은 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 성격과 부당이득 환수의 성격을 모두 가지고 있으므로(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002두7456 판결 참조), 과징금 부과의 기준이 되는 관련매출액이 반드시 입찰담합에 의하여 사업자에게 발생한 부당이득에 국한된다고 보기 어렵다.

다) 공정거래법 제22조는 공정거래법 제19조 제1항의 규정을 위반하는 행위가 있을 때에는 피고가 당해 사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 않는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 위와 같은 위임에 따른 공정거래법 시행령 제9조 제1항 본문에서는 '대통령령이 정하는 매출액'이란 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액을 말한다고 규정하면서 그 단서에서 위반행위가 '입찰담합 및 이와 유사한 행위'인 경우에는 계약금액을 말한다고 규정하고 있을 뿐 이 사건과 같은 입찰담합에 있어서 위반사업자가 실제 낙찰자인지 여부, 들러리 입찰인지 여부에 따라 관련매출액을 다르게 산정하도록 규정하고 있지 않다. 따라서 이 사건과 같이 입찰에 참가한 사업자들이 가격부분에 관하여 합의함으로써 가격부분에 대하여는 경쟁이 완전히 사라진 경우에는 위반사업자가 낙찰을 받지 못한 경우에도 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서에 의하여 계약금액 전액을 기준으로 관련매출액을 산정할 수 있다고 판단되고, 공정거래법 제22조에 규정된 관련매출액 산정에 관한 위임의 내용이나 단계별로 여러 조정 과정을 거쳐 최종적인 부과과징금이 결정되는 점 등을 감안할 때, 구 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서를 원고 주장과 같이 해석하지 않는다고 하여 위임입법의 한계를 벗어나는 결과를 초래한다고 판단되지 않는다.

라) 또한 위에서 살펴본 것처럼, 낙찰자인 현대산업개발이 컨소시엄을 구성하여 이 사건 공사를 수행함에 따라 부당이득의 규모도 단독으로 공사를 수행하였을 경우보다 적다는 사정을 감안하여 과징금 부과 시 2차 조정기준의 10%를 감액한 것은 사실이나, 피고는 원고를 비롯한 나머지 4개사에 대하여 낙찰에서 탈락하였음을 이유로 관련매출액 산정 시 계약금액의 50%를 감액하였다.

마) 피고는 원고에 대하여 최종 부과과징금액을 결정하면서 최근 3년 간 당기순이익가중평균이 적자인 점을 감안하여 2차 조정 과징금액의 50%를, 경기 악화로 건설시장이 위축되어 있는 점을 감안하여 재차 10%를 감액하였는바, 이를 두고 입찰에서 탈락한 원고에 대해 컨소시엄 구성을 이유로 한 추가 감경을 하지 않았다는 이유만으로 피고에게 부여된 과징금 부과의 재량권을 일탈·남용한 처분이라고 볼 수 없다.

2) 부과기준율 산정의 적법 여부

부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해 정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 참조).

위 법리에 다음과 같은 사정을 비추어 보면, 이 사건 공동행위가 '매우 중대한 위 반행위'에 해당한다고 보아 10%의 부과기준율을 적용한 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

가) 이 사건 공동행위는 경쟁을 제한하여 낙찰가격을 상승시키게 되어 경쟁제한 효과만 발생시키고 효율성 증대효과는 존재하지 아니하는 이른바 '경성 카르텔(hard core cartel)'에 해당하고, 원고 등 4개사는 저가투찰·덤핑투찰을 통한 가격경쟁을 회피할 목적으로 이 사건 공동행위를 하였기 때문에 경쟁 제한의 의도가 명백하다.

나) 이 사건 공사의 낙찰자 결정방식(가중치기준방식: 설계점수 65%, 가격점수 35%)에서 가격점수의 비중이 적지 않고, 원고 등 4개사가 사전에 투찰률을 합의하여 입찰에 참여함으로써 가격과 설계 두 가지 경쟁요소를 평가하는 이 사건 입찰에서 가격경쟁 자체가 사라지고 오로지 설계경쟁만으로 낙찰자가 결정되는 불완전한 경쟁으로 전락하는 결과를 초래하게 되어 시장질서에 반한다.

다) 원고 등 4개사의 공동행위로 인하여 발주처는 더 낮은 가격으로 계약을 체결할 수 있는 기회를 잃었으므로 그로 인한 발주처의 피해가 결코 경미하다고 볼 수 없다.

라) 피고가 다른 부당한 공동행위와 관련하여 7%의 부과기준율을 적용한 사실이 있다고 하더라도, 구 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1)에서는 부당한 공동행위와 관련하여 '매우 중대한 위반행위'에 해당하는 경우 부과기준율을 7~10%로 정하여 그 범위 내에서는 피고가 부과기준율을 정하는 데 있어 재량이 인정되는바, 피고가 원고 행위의 구체적 내용, 위법성의 정도 및 파급 효과 등을 고려하여 최고 기준율인 10%를 적용한 것은 관계 법령 내에서 재량에 따른 처분이라 할 것이고, 달리 원고가 제출한 증거만으로 피고가 합리적인 이유 없이 동일하거나 유사한 위반행위를 한 사업자들과 원고를 다르게 취급하였다거나 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 만한 사정이 없다.

4. 결 론

그렇다면, 이 사건 소 중 이 사건 선행처분의 취소 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.