가. 공중위생법상의 위생접객업허가의 성질 및 공익상 필요에 의한 허가제한시 재량권행사의 기준

나. 보건사회부장관 및 도지사가 한 터키탕업 허가제한지시의 법규성 유무

가. 공중위생법상의 위생접객업허가는 그 성질상 일반적 금지에 대한 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 이를 반드시 허가하여야 하고, 다만 자신의 재량으로 공익상의 필요가 있는지를 판단하여 그 허가 여부를 결정할 수 있는 것이며, 그러한 경우에도 위 재량권은 허가를 제한하여 달성하려는 공익과 이로 인하여 받게 되는 상대방의 불이익을 교량하여 신중히 행사되어야 한다.

나. 보건사회부장관 및 도지사가 에너지 소비절약 및 퇴폐, 향락업소 규제 유도방침에 따라 전국 일원에 터키탕업에 대한 허가를 제한하도록 한 지시는 행정기관 내부의 사무처리지침에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력은 없다.

가.나. 공중위생법 제5조 제1항 제5호 가. 행정소송법 제27조

대법원 1992.10.23. 선고 91누10183 판결(공1992,3304)

주식회사 삼광개발 소송대리인 변호사 이시환

포항시장 소송대리인 변호사 최명효

대구고등법원 1994.9.29. 선고 93구3227 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

공중위생법에 의하면 위생접객업을 하고자 하는 자는 위 법 제3조의 규정에 의한 시설 및 설비를 갖추어 그 영업의 종류별로 시장, 군수, 구청장의 허가를 받아야 하고(제4조 제1항), 보건사회부장관이 공익상 그 허가를 제한할 필요가 있다고 인정하는 경우에는 제4조 제1항에 의한 영업허가를 할 수 없도록 규정하고 있는바(제5조 제1항 제5호), 위와 같은 공중위생법상의 위생접객업허가는 그 성질상 일반적 금지에 대한 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 이를 반드시 허가하여야 하고, 다만 자신의 재량으로 공익상의 필요가 있는지를 판단하여 그 허가 여부를 결정할 수 있는 것이며, 그러한 경우에도 위 재량권은 허가를 제한하여 달성하려는 공익과 이로 인하여 받게 되는 상대방의 불이익을 교량하여 신중히 행사되어야 할 것이다.

한편 기록에 의하면 보건사회부장관 및 경상북도지사는 1983.8.18. 및 같은 달 24. 에너지 소비절약 및 퇴폐, 향락업소 규제유도방침에 따라 전국 일원에 터키탕업에 대한 허가를 제한하도록 지시하였다는 것이나, 이와 같은 지시는 행정기관 내부의 사무처리지침에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력은 없다 고 할 것이다.

그러므로 원심이 이와 같은 견해에 서서 이 사건에서 원고가 터키탕업 허가를 신청한 포항시 지역은 포항제철을 비롯한 각종 철강공단이 들어서 있는 동해안 지역의 산업, 교통의 중심지로서 외국으로부터 많은 바이어와 기술자 및 관광객들이 방문하고 있는 사실, 원고가 경영하는 호텔의 투숙객 중 상당부분을 차지하는 외국인들이 터키탕을 선호하는 경향이 있으며, 원고는 1993.6. 중순경 피고시 담당 공무원으로부터 시설기준에 부합하면 터키탕업 허가를 받을 수 있다는 말을 듣고 금 100,000,000원 이상의 공사비를 투입하여 터키탕업 허가를 받는 데 필요한 시설 및 설비공사를 완료한 후 같은 해 9.24. 피고에 대하여 터키탕업 허가신청을 한 사실 및 이에 대하여 피고는 위 보건사회부장관 및 경상북도지사의 지시를 내세워 이 사건 불허가 처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 이러한 사실관계에 비추어 볼때 터키탕업 허가를 제한하도록 한 보건사회부장관 및 경상북도지사의 지시에도 불구하고, 피고의 이 사건 불허가처분은 재량권의 범위를 일탈하여 위법하다고 판단한 조처는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 행정기관 내부지시의 기속성 및 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.