가. 공중위생법상 위생접객업허가의 성질

나. 공중위생법 소정의 허가요건을 갖추었다 하여 학교보건법상 절대정화구역 내에서의 터키탕업을 허가할 수 있는지 여부

가. 공중위생법상의 위생접객업허가는 그 성질상 일반적 금지의 해제에 불과하므로 허가권자는 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 이를 반드시 허가하여야 한다.

나. 학교보건법과 공중위생법은 그 입법목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있어서 터키탕업 허가에 관하여 공중위생법의 규정이 학교보건법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고 해석되지는 아니하고, 따라서 터키탕업을 하고자 하는 자가 공중위생법 소정의 허가요건을 갖추어 허가신청을 하였다고 할지라도 그 허가신청지역이 학교보건법 제5조 소정의 절대정화구역 내에 위치하고 있다면 허가권자로서는 터키탕업을 절대적으로 금지하고 있는 학교보건법 제6조 제1항 본문의 규정에 의하여 허가를 할 수 없다.

가.나. 공중위생법 제4조 , 행정소송법 제27조 나. 학교보건법 제5조 , 제6조 제1항 , 학교보건법시행령 제3조

가. 대법원 1995.4.11. 선고 94누13442 판결(공1995상,1879) 나. 대법원 1991.7.12. 선고 90누8350 판결(공1991,2172) >

원고 소송대리인 변호사 이상건

대전광역시 동구청장

대전고등법원 1994.9.30. 선고 93구1501 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유

를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

공중이 이용하는 위생접객업의 시설 및 운영 등에 관한 사항 등을 규정함으로써 국민보건을 위한 위생수준을 향상시켜 공공복리의 증진에 기여함을 목적으로 제정된 공중위생법의 규정에 의하면, 동법 제2조 제1호 ㈏목, 동법 시행령 제3조 제2호 ㈏목 소정의 터키탕업을 하고자 하는 자는 위 법 제3조의 규정에 의한 시설 및 설비를 갖추어 그 영업의 종류별로 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하고(제4조 제1항), 영업의 시설 및 설비가 제3조 제1항의 규정에 의한 설비기준에 적합하지 아니한 경우에는 제4조 제1항의 규정에 의한 영업허가를 할 수 없도록 규정(제5조 제1항)하고 있는 바, 공중위생법상의 위생접객업허가는 그 성질상 일반적 금지의 해제에 불과하므로 허가권자는 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 이를 반드시 허가하여야 하는 것 (당원 1995.4.11. 선고 94누13442 판결 참조)이다.

그런데 학교의 보건관리와 환경위생정화에 필요한 사항을 규정하여 학생 및 교직원의 건강을 보호·증진하게 함으로써 학교교육의 능률화를 기함을 목적으로 제정된 학교보건법의 규정에 의하면, 그 목적을 달성하기 위하여 학교주변의 일정구역을 학교위생환경정화구역으로 설정하고(제5조), 이와 같이 설정된 학교위생환경정화구역 중 동법시행령 제3조의 규정에 의한 절대정화구역(학교출입문으로부터 직선거리로 50m까지의 지역) 내에서의 설치를 금지하는 시설 중의 하나로서 터키탕을 규정(제6조 제1항, 제14조, 동법시행령 제4조의2 제2호)하고 있는 바, 학교보건법과 공중위생법은 그 입법목적, 규정사항, 적용범위 등을 서로 달리하고 있어서 터키탕업 허가에 관하여 공중위생법의 규정이 학교보건법에 우선하여 배타적으로 적용되는 관계에 있다고 해석되지는 아니하는 것이고, 따라서 터키탕업을 하고자 하는 자가 공중위생법 소정의 허가요건을 갖추어 허가신청을 하였다고 할지라도 그 허가신청지역이 학교보건법 제5조 소정의 절대정화구역 내에 위치하고 있다면 허가권자로서는 터키탕업을 절대적으로 금지하고 있는 학교보건법 제6조 제1항 본문의 규정에 의하여 허가를 할 수 없는 것이다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여, 관광진흥법의 규정에 의한 관광사업등록을 마친 호텔 내에서 터키탕업을 하고자 하는 원고로부터 공중위생법의 규정에 따른 터키탕업허가신청을 받은 피고가, 이 사건 허가신청지역은 학교보건법 소정의 학교환경위생정화구역에 해당하는 것이고, 원고가 이 사건 허가신청을 하기에 앞서 관광진흥법 제4조 제1항 소정의 사업변경등록을 하지 아니하였다는 사유를 내세워 위 허가신청을 반려하는 내용의 이 사건 처분을 한 사실, 원고가 터키탕업을 하기 위하여 허가를 신청할 당시의 신청지역은 학교보건법 제5조, 동법 시행령 제3조 소정의 절대정화구역 내에 위치하고 있었던 사실을 각 인정한 후, 학교보건법 제6조 제1항의 규정에 의하면 절대정화구역 내에서의 터키탕업은 절대적으로 금지되어 있으므로 이와 같은 사유를 들어서 한 피고의 이 사건 반려처분은 적법한 것이라고 판단하였는 바, 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 보면 이와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 원고가 상고이유로써 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 이 사건 허가신청지역이 학교보건법 소정의 학교환경위생정화구역에 해당한다는 사유를 들어서 한 이 사건 반려처분이 적법한 것인 이상, 이 사건 허가신청을 하기에 앞서 관광진흥법 제4조 제1항 소정의 사업변경등록이 선행되어야 하는 것은 아니라는 취지의 상고이유는 결국 원심판결의 결과에 영향이 있는 위법사유를 주장하는 것으로 볼 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.