구 식품위생법시행규칙 (1985.2.18. 보사부령 제764호) 제35조 의 별표10 개별기준 제15항 (나)의 법규성 여부(소극)

구 식품위생법(1986.5.10. 법률 제3823호로 개정되기 전 법률) 제26조 제1항 에 의하여 마련된 동법시행규칙(1985.2.18. 보사부령 제764호) 제35조 의 별표10 개별기준 제15항(나)는 행정기관 내부의 사무처리지침에 불과하므로 국민이나 법원은 물론이고 위 법 제26조 제1항 의 규정에 의하여 보장된 허가조건위반 사유에 대한 관계행정청의 영업허가취소등의 재량권을 기속할 수 없다.

구 식품위생법 (1986.5.10. 법률 제3823호로 개정되기 전 법률) 제26조 제1항 , 동법시행규칙 (1985.2.18. 보사부령 제764호로 개정된것) 제35조 의 별표10 개별기준 제15항(나)

원고 소송대리인 변호사 김정현

인천직할시 중구청장

서울고등법원 1988.1.26. 선고 86구1345 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송수행자의 상고이유를 본다.

기록에 의하면, 원고가 1981.11.21. 피고로부터 식품접객영업허가를 받고 무도유흥음식점 영업을 하여 오다가 1985.7.22. 에는 인천직할시장으로부터 외국관광객이용시설업(극장식당)허가를 받아 매년 미화 10,000불 상당을 획득하고 있고, 영업장인 약 400평의 건물에 현재와 같은 음향시스템 조명장치, 음악녹음장치, 밴드연주장치, 주방장치 등을 갖추는데는 약 3억원 정도가 소요되며 100여명의 종업원이 취업하고 있는 점 등을 감안할 때 영업개시시간 위반이라는 위반사항의 내용이나 정도 등에 비추어 영업정지등의 정도를 넘어 영업허가자체를 취소한 처분은 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라고 한 원심의 조치에 수긍이 가고, 구 식품위생법(1986.5.10. 법률 제3823호로 개정되기 전 법률) 제26조 제1항 에 의하여 마련된 동법시행규칙(1985.2.18. 보사부령 제764호로 개정된 것) 제35조 의 별표10 개별기준 제15항 (나)에는 행정처분기간이 만료된 날로부터 1년 이내에 당초 위반사항을 다시 위반했을 때에는 영업허가를 취소하도록 되어 있으나 이는 행정기관 내부의 사무처리지침에 불과할 뿐 위 법 제26조 제1항 의 규정에 의하여 보장된 이 사건과 같은 허가조건 위반사유에 대하여 관계행정청이 영업허가의 전부 또는 일부를 취소하거나 기간을 정하여 영업을 정지하거나 그 영업장의 폐쇄를 명할 수 있는 재량권을 기속하는 것이라고는 할 수 없고, 더욱 국민이나 법원이 기속받을 성질의 것도 아니므로 같은 취지에서 원심이 이 사건 영업허가취소처분이 법 제26조 의 재량권을 일탈한 처분이라고 본 조치에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법은 없다.

그러므로 이 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.