가. 식품위생법상 유흥접객업허가의 성질 및 재량권행사의 기준

나. 내무부장관 및 부산직할시장이 한 유흥접객업신규허가제한지시의 법규성 유무(소극)

가. 식품위생법상의 유흥접객업허가는 성질상 일반적 금지에 대한 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 이를 반드시 허가하여야 하고, 다만 자신의 재량으로 공익상의 필요가 있는지를 판단하여 허가 여부를 결정할 수 있는 것이며, 그러한 경우에도 위 재량권은 허가를 제한하여 달성하려는 공익과 이로 인하여 받게 되는 상대방의 불이익을 교량하여 신중히 행사되어야 할 것이다.

나. 내무부장관 및 부산직할시장이 유흥접객업의 신규허가를 제한하도록 한 지시는 행정기관 내부의 사무처리지침에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력은 없다.

식품위생법 제22조 , 제24조

원고

동래구청장

부산고등법원 1991.8.30. 선고 91구780 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

식품위생법 제24조 제1항 제4호 는 공익상 허가를 제한할 필요가 있다고 인정되어 보건사회부장관이 지정하는 영업 또는 품목에 해당하는 때에는 그 허가를 할 수 없도록 규정하고 있고, 이에 따라 보건사회부장관은 보건사회부 1989.12.20. 고시 제89-70호로 허가제한대상으로서 유흥접객업을 지정하고 있다.

위와 같은 식품위생법상의 유흥접객업허가는 그 성질상 일반적 금지에 대한 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 이를 반드시 허가하여야 하고, 다만 자신의 재량으로 공익상의 필요가 있는지를 판단하여 그 허가여부를 결정할 수 있는 것이며, 그러한 경우에도 위 재량권은 허가를 제한하여 달성하려는 공익과 이로 인하여 받게 되는 상대방의 불이익을 교량하여 신중히 행사되어야 할 것이다.

한편 내무부장관 및 부산직할시장은 1990.10.19. 및 같은 달 23. 범인성 유해환경과 과소비풍조 일소를 위하여 1990년말까지 유흥접객업의 신규허가를 제한하도록 지시하고, 그 후 다시 위 조치를 1991년말까지 연장하도록 한 바가 있으나 이는 행정기관 내부의 사무처리지침에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력은 없다 고 할 것이다.

기록에 의하면, 이 사건에서 원고가 일반유흥접객업의 허가를 신청한 지역은 일반상업지역으로 그 부근 일대가 술집, 여관 등의 위락시설이 밀집한 유흥가이므로 피고가 위 허가신청을 반려함으로써 달성하려는 범인성 유해환경의 일소라는 행정목적은 그 효과를 거두기가 어렵고, 원고에게 허가를 하여 주는 경우에도 영업행위의 종류나 시간제한 등으로 규제할 수 있는 반면에, 원고는 피고 소속의 담당직원으로부터 허가가 가능하다는 말을 듣고 허가장소의 건물에 대하여 용도변경허가를 얻은 다음 실내장식 등에 금 60,000,000원 이상을 투자하여 영업준비를 하여 왔던 점 등에 비추어, 유흥접객업의 신규허가를 제한하도록 지시한 내무부장관이나 부산직할시장의 지시에도 불구하고 피고의 위 반려처분은 재량권의 범위를 일탈하여 위법하다고 판단한 원심의 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 유흥접객업 허가의 성질, 행정기관 내부의 고시나 지시의 기속성 및 행정처분의 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.