원고 (소송대리인 변호사 김병민)

보건복지가족부장관

2009. 3. 27.

1. 원고의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2008. 10. 14. 원고에 대하여 한 치과의사면허자격정지 15일 처분 및 치과의사면허자격 경고처분을 모두 취소한다(청구취지 중 처분일 ‘2008. 10. 13.’은 ‘2008. 10. 14.’의 오기임이 명백하다).

1. 처분의 경위

가. 원고는 피고로부터 치과의사면허( 면허번호 생략)를 받아 서울 영등포구 도림동 (이하지번 생략) ○○○치과(이하 ‘이 사건 의료기관’이라 한다)를 개설하여 운영하고 있는 치과의사이다.

나. 원고는 ① 이 사건 의료기관 인터넷 홈페이지(www. ○○○.co.kr)에 팝업창 형식으로 임플란트 시술과 관련하여 “레이저를 이용하여 치아나 잇몸을 절삭, 절개하여 통증과 출혈이 거의 없습니다”라고 광고(이하 ‘이 사건 인터넷 광고’라 한다)하고, ② 대한치과의사협회로부터 심의받은 의료광고에 “휴먼노인 임플란트”, “통증, 염증, 회복시간 단축으로 시술부담 줄어” 등의 문구를 임의로 추가하여 무료일간지 ○○, △△에 광고(이하 ‘이 사건 지면 광고’라 한다)하였다가 의료법위반 혐의로 입건되어 기소유예처분을 받았다.

다. 피고는 2008. 10. 14. 원고에 대하여, ① 이 사건 인터넷 광고가 의료법 제56조 제2항 제2호 에 규정된 ‘소비자를 현혹할 우려’가 있는 내용의 의료광고에 해당한다는 이유로 의료관계행정처분규칙 제4조 관련 [별표] 2.가.23)에 규정된 자격정지 1개월의 행정처분기준에서 원고가 기소유예처분을 받은 사정을 고려하여 [별표] 1.라.1)의 감경조항에 따라 2분의 1을 감경하여 치과의사면허자격정지 15일의 처분(이하 ‘이 사건 자격정지처분’이라 한다)을, ② 이 사건 지면 광고가 의료법 제56조 제2항 제9호 에 규정된 심의받은 내용과 다른 내용의 광고에 해당한다는 이유로 의료관계행정처분규칙 제4조 관련 [별표] 2.가.24)의 규정에 따라 치과의사면허자격 경고처분(이하 ‘이 사건 경고처분’이라 한다)을 각 하였다.

[인정근거] 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제3호증, 을 제1, 2호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분들의 적법여부

가. 원고의 주장

(1) 이 사건 자격정지처분은 아래의 각 사유로 위법하므로 취소되어야 한다.

① 이 사건 인터넷 광고는 원고가 운영한 이 사건 의료기관의 인터넷 홈페이지 팝업창에 게재된 것인데, 이는 불특정다수인을 상대로 의료업무나 의료인의 경력을 ‘광고’하는 것이 아니라 의료인의 의료업무에 대해 상당한 관심을 가지고 홈페이지에 접속한 환자들의 자발적인 의사에 따라 환자들이 그 내용을 열람할 수 있는 상태에 둔 것이므로 광고라고 보기 어렵다.

② 이 사건 인터넷 광고는 치료수단과 치료방법인 레이저치료기에 의한 시술의 장점을 사실대로 표현한 것일 뿐이므로, 치료효과를 보장하여 소비자를 현혹할 우려가 없고, 거기에 나타난 “통증과 출혈이 거의 없습니다”라는 문구 역시 소비자를 현혹할 우려가 있다고 보기 어렵다.

③ 홈페이지 팝업창에 게재된 이 사건 인터넷 광고에 대한 이 사건 자격정지처분은 원고의 영업의 자유 또는 표현의 자유를 과도하게 침해하는 것이고, 그 처분을 통하여 달성하고자 하는 국민의 건강권보호라는 공익성에 비추어 지나치게 가혹하다.

(2) 이 사건 경고처분은 아래의 각 사유로 위법하므로 취소되어야 한다.

① 이 사건 지면 광고는 사전 심의받은 광고내용에서 표제부분만을 소비자가 이해하기 쉽도록 변경한 것이므로 심의받은 내용과 다른 내용의 광고라고 할 수 없다.

② 이 사건 지면 광고에 대한 이 사건 경고처분은 원고의 영업권 또는 표현의 자유를 과도하게 침해하는 것이고, 그 처분을 통하여 달성하고자 하는 국민의 건강권보호라는 공익성에 비추어 지나치게 가혹하다.

나. 관련법령

별지 관련법령 기재와 같다.

다. 인정사실

다음 각 사실은 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.

(1) 원고는 레이저 치료기 제조사에서 배포한 광고책자에 “레이저는 시술시 target tissue를 vaporization(기화)시키고 동시에 혈관을 coagulation(응고)시키기 때문에 bleeding이 적고 열에너지 전달로 살균, 소독을 동시에 할 수 있으며, neuro system을 coagulation(응고)시켜 통증 없이 우수한 치료효과를 볼 수 있으며, 세포분열을 자극시켜 healing time을 단축시킬 수 있습니다”라고 기재되어 있는 것을 참고로 하여, 이 사건 의료기관 홈페이지에 “레이저를 이용한 임플란트 전문시술”이라는 제목 아래 “레이저를 이용하여 치아나 잇몸을 절삭 절개하여 통증과 출혈이 거의 없습니다”라는 등의 표현이 기재된 팝업창을 만들었다.

(2) 원고는 2007. 6.경 대한치과의사협회에 별지 광고 1과 같은 광고안에 대하여 사전심의를 신청하였고, 위 협회로부터 “시술기간이 2~4주로 짧고” 중 “2~4주”, “고혈압, 당뇨병, 임산부, 노인에게도”라는 표현을 각 삭제할 것을 조건으로 수정승인받았는데, 2008. 1. 3.자 무료일간지 ○○에 별지 광고 2와 같이, 2008. 1. 22.자 무료일간지 △△에 별지 광고 3과 같이 각 위 승인받은 광고안에 “노인임플란트의 대중화 선언!! 이젠 마음껏 씹어드세요”, “휴먼노인 임플란트”, “통증, 염증, 회복시간 단축으로 시술부담 줄어” 등의 문구와 임플란트치료 전과 후의 치아를 비교한 사진을 임의로 추가하여 이 사건 지면 광고를 하였다.

(3) 대한치과의사협회 및 의료광고심의위원회의 의료광고심의기준은 ① ‘소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’를 ‘최상급을 의미하는 단어로 객관적 근거가 인정되지 않는 경우’, ‘확률적으로 0% 및 100%의 의미를 내포한 단어를 사용하여 ‘부작용 없이’, ‘통증 없이’, ‘완치’, ‘가장 안전한’ 등의 표현을 사용한 경우로 심의위원회의 허용을 받지 않은 경우’ 등으로 규정하고 있고, ② ‘심의받은 내용과 다른 내용의 광고’에 관하여는 특별한 기준을 두고 있지 않다.

다. 이 사건 자격정지처분에 관한 판단

(1) 원고의 첫째 주장에 관하여

의료광고는 의료인·의료기관·의료법인이 의료서비스에 관한 사항(건강을 유지하고 질병을 예방하거나 경감 혹은 치료하기 위하여 적용되는 과학 및 기술상의 제반활동)과 의료인, 의료기관에 관한 사항(경력, 시설, 기술 등)을 신문, 잡지 등의 매체를 이용하여 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 것을 의미하므로 어떤 매체를 이용하든 그 내용이 위와 같은 의료광고의 범주에 속한다면 의료법에 의한 규제를 받는 의료광고에 해당하고, 의료법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제57조 및 의료법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20679호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조 에서 보건복지부장관의 심의대상이 되는 광고매체를 신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률 제2조 에 따른 정기간행물 및 인터넷신문, 옥외광고물 등 관리법 제2조 제1호 에 따른 옥외광고물 중 현수막, 벽보 및 전단으로 규정하고 있다 하더라도, 위 규정은 심의대상을 한정한 것에 불과할 뿐 그 밖의 매체를 이용한 광고라고 하여 의료광고에 해당하지 않음을 정한 것으로 해석될 수는 없다.

또한 인터넷 홈페이지는 인터넷을 이용하는 사람이라면 누구나 접근이 가능하고, 홈페이지 팝업창 역시 마찬가지이므로 이 사건 인터넷 광고는 불특정다수인을 상대로 하는 것이 분명하고, 의학적 지식이나 의료정보가 책이나 논문, 의학 관련 학회의 홈페이지 등에 게재되는 형태로 제공되는 경우와는 달리 특정 의료기관의 홈페이지에 그 의료기관이나 그곳에서 사용하는 의료기기에 관한 소개와 결부되어 제공되는 경우 이는 의료소비자의 입장에서 볼 때 당해 의료기관이 제공하는 의료서비스에 관한 사항이 되어 소비자의 선택을 유인하는 광고로서의 성격을 가지게 된다고 할 것이다.

따라서, 인터넷에서 임플란트 치료를 받을 병원에 관한 정보를 찾던 소비자가 이 사건 인터넷 광고를 보고 이 사건 의료기관을 선택할 여지가 충분하다고 보이므로, 이 사건 인터넷 광고는 의료법의 규제를 받는 의료광고에 해당한다 할 것이어서, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 원고의 둘째 주장에 관하여

일반적으로 광고는 상업성을 배제하기 어려운 것이고, 의료광고도 예외일 수는 없다고 할 것이나, 의료광고는 상행위에 대한 광고로만은 볼 수 없는 특성이 있고 의료소비자들인 국민들의 건강에 직접적인 영향을 미치게 되므로, 의료행위를 대상으로 하는 광고를 규제해야 할 공익상의 필요성이 클 뿐만 아니라 전문적인 의학 지식이 없고 질병의 치료를 앞두고 있어 객관적으로 판단능력이 떨어지는 상태에서 의료인에게 의존하여야 할 처지에 놓인 의료서비스 소비자의 의료기관 선택권을 보호하여야 할 필요성이 강하게 요구된다. 의료법 제56조 및 의료법 시행령 제23조 에서는 위와 같은 취지에서 특정 의료기관이나 의료인의 진료가 질병치료에 반드시 효과가 있다거나 다른 의료기관 또는 의료인보다 우수하다는 내용의 광고, 객관적으로 인정되지 아니한 진료방법에 대한 광고, 환자의 안전에 심각한 위해를 끼칠 우려가 있는 부작용 등 중요정보를 빠뜨린 광고 등을 금지되는 의료광고로 나열하면서 이와는 별개로 ‘치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’를 금하고 있는바, 이와 같은 의료광고규제의 취지는 의료광고를 일반적인 상인이 판매하는 물품이나 용역의 광고와 달리 사실을 조금 과장하거나 객관적인 사실과 조금 차이가 있는 정도에 불과하더라도 그 광고내용이 환자 등 의료소비자의 절박하고 간절한 심리상태에 더하여져 의료기관이나 치료방법의 선택에 관한 의료소비자의 판단을 흐리게 하고 그것이 실제 의료소비자의 건강보호나 의료제도에 영향을 미치는 정도에 이르게 하였다면, 그러한 경우에도 이를 금지하겠다는 것으로 해석된다.

따라서, 의료기관 등이 치료효과나 치료방법의 우수성 등을 알리는 내용을 포함한 의료광고를 함에 있어서 객관적 사실에 근거한 정확하고 의문의 여지가 없는 표현을 사용할 수 있음에도 환자 등을 유인할 의도로 불확정적이고 의심의 여지가 있는 문구를 사용하여 그 광고를 접한 의료소비자들의 판단을 흐리게 하는 정도에 이른다면 이는 ‘소비자를 현혹할 우려’가 있는 내용의 의료광고에 해당한다고 할 것이다.

위 법리를 전제로 이 사건에 관하여 보면, 이 사건 레이저시술은 그 시술과정에서 통증이나 출혈을 상대적으로 완화할 수 있다는 것에 불과하여 그로 인해 통증이나 출혈이 없게 되는 것은 아니라고 할 것인데, 이 사건 인터넷 광고에 사용된 ‘통증과 출혈이 거의 없다’라는 표현은 ‘통증과 출혈이 완화된다’라는 표현과 그 의미가 분명히 다를 뿐만 아니라 치료를 원하는 의료소비자들로 하여금 확률적으로 0% 및 100%를 의미하는 ‘통증과 출혈이 없다’거나 ‘전혀 없다’라는 의미로 이해될 여지가 있고, 이는 ‘통증과 출혈의 발생’이라는 사실을 왜곡하여 사실과 다른 내용으로 ‘통증과 출혈의 미발생’을 나타내는 정도의 과장된 표현임과 동시에 객관적으로 보아 시술방법이나 시술효과에 있어서 소비자들로 하여금 혼란을 야기하게 하여 이 사건 의료기관이나 시술방법을 선택하는 데에 영향을 미치는 정도에 이르렀다고 할 것이므로, 이 사건 인터넷 광고는 ‘소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’에 해당한다고 할 것이다.

따라서, 이 사건 인터넷 광고가 ‘소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’에 해당하지 아니한다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. 이 사건 경고처분에 관한 판단

(1) 원고의 첫째 주장에 관하여

의료법 제56조 , 제57조 , 제66조 , 제89조 및 의료법 시행령 제23조 , 제24조 , 제26조 는 금지되는 의료광고의 구체적인 기준을 상세히 정하고 있고, 의료광고의 심의업무를 피고에게 위탁하여 의료광고내용을 사전에 면밀하게 심의하도록 하는 한편, 의료광고 사전심의제의 실효성을 확보하기 위하여 사전심의를 받지 아니하거나 사전심의받은 내용과 다르게 광고하는 경우에는 의료인의 면허자격을 정지하거나 의료인을 형사처벌하고, 사전심의받은 내용을 변경하여 광고할 경우 변경 내용에 관하여 다시 심의를 받도록 하되, 다만, 광고 내용을 변경하지 아니하는 범위 내에서 자구를 수정하거나 삭제하여 광고하는 경우에는 심의를 받지 않아도 되도록 규정하고 있는바, 이러한 의료법의 입법취지와 앞서 살펴본 의료광고의 엄격한 규제 필요성을 고려할 때, 심의받은 내용이 변경되지 아니하더라도 그 표현을 수정하거나 삭제하는 것을 넘어서 새로운 표현이나 내용을 추가한 광고는 의료법에 정한 ‘심의받은 내용과 다른 내용의 광고’에 해당한다고 해석함이 타당하다.

따라서, 원고가 심의받은 광고내용에 새로운 표현과 사진을 추가하여 무료일간지에 광고한 사실이 인정되는 이상, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 원고의 둘째 주장에 관하여

원고가 두 차례에 걸쳐 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 무료일간지에 게재함으로써 의료법을 위반한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 국민의 건강권 및 선택권을 보호하기 위하여 의료광고를 엄격히 규제하여야 할 공익성의 필요가 강하게 요구되는 점, 이러한 공익성을 달성하고자 실시하고 있는 의료광고 사전심의제의 실효성을 확보할 필요성이 있는 점, 이 사건 지면 광고행위로 인한 의료법위반에 대하여 여러 정상이 참작되어 원고에게 기소유예처분이 내려진 점 등의 여러 사정을 위 인정사실과 종합하여 볼 때, 이 사건 경고처분이 원고의 영업의 자유 또는 표현의 자유를 과도하게 침해한다거나, 그 처분을 통하여 달성하고자 하는 국민의 건강권보호라는 공익성에 비추어 지나치게 가혹하다고 보기 어렵다.

따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 전부 이유 없으므로, 이를 모두 기각한다.

[광고 1, 2, 3 생략]