서울행정법원 2009.6.5.선고 2009구합669 판결

나 . 원고는 이 사건 의료기관의 인터넷 홈페이지 ( www . OOO . com ) 에 임플란트 시술 과 관련하여 “ 최고의 의료진이 환자분께 최상의 진료서비스 ” 등의 표현을 사용하여 광 고 ( 이하 ' 이 사건 광고 ’ 라 한다 ) 하였다가 의료법위반 혐의로 입건되어 기소유예처분을 받았다 .

다 . 피고는 2008 . 11 . 27 . 원고에 대하여 이 사건 광고가 의료법 제56조 제2항 제2호 에 규정된 ' 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 의료광고에 해당한다는 이유로 구 의 료관계 행정처분 규칙 ( 2009 . 5 . 15 . 보건복지가족부령 제110호로 개정되기 전의 것 , 이 하 ' 의료관계 행정처분 규칙 ' 이라 한다 ) 제4조 관련 [ 별표 ] 2 . 가 . 23 ) 에 규정된 자격정 지 1개월의 행정처분기준에서 원고가 기소유예처분을 받은 사정을 고려하여 [ 별표 ] 1 . 라 . 1 ) 의 감경조항에 따라 2분의 1을 감경하여 치과의사면허자격정지 15일의 처분 ( 이 하 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) 을 하였다 .

【 인정 근거 】 다툼 없는 사실 , 갑 제1호증의 1 , 2 , 을 제1호증의 1 , 을 제2호증의 2 의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2 . 이 사건 처분의 적법 여부

가 . 원고의 주장

( 1 ) 이 사건 광고는 원고가 운영한 이 사건 의료기관의 인터넷 홈페이지에 게재된 것인데 , 위 홈페이지를 방문할 것인지 여부와 그 내용의 수용 여부는 전적으로 홈페이지 방문자의 의사에 달려 있으므로 이를 의료법상 광고로 보기 어렵고 , 나아가 피고가 위 홈페이지의 내용을 문제삼아 이 사건 처분을 하는 것은 원고에게 보장된 헌법상 표현의 자유를 침해하는 것으로서 위법하다 .

( 2 ) 이 사건 광고에 나타난 표현들은 상업광고에서 일반적으로 허용되는 것으로서 다른 병원에서도 이와 유사한 표현을 별다른 규제 없이 사용하고 있을 뿐 아니라 , 국 민의 건강권 보호라는 관점에서 보았을 때 환자들에게 유용한 정보를 제공한다는 긍정 적인 측면도 있으므로 , 이 사건 광고는 소비자를 현혹할 우려가 있다는 광고에 해당되 지 않는다 .

( 3 ) 이 사건 처분으로 인해 원고의 치과의사면허자격이 정지될 경우 이 사건 의료 기관에 내원한 환자들이 막대한 피해를 입게 되는 점 등에 비추어 보면 , 이 사건 처분 은 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙에 위배되거나 재량권을 일탈 · 남용한 것으로서 위법하다 .

나 . 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다 .

다 . 인정사실

( 1 ) 이 사건 의료기관 홈페이지 중에는 “ 국내 최초로 노인임플란트를 위주로 특화 된 치과진료 " , " 최고의 의료진이 환자분께 최상의 진료서비스 ” , “ 레이저 등 최신 진료 장비와 최고급 의료기술을 자랑 ” , “ 정확한 진단과 시술 , 환자에게 꼭 맞는 임플란트 시 술방법을 완벽하게 제시 , 맞춤치료 등 ” , “ 부작용이나 역반응을 최소화 ” , “ 시술비 최소 화 , 부담줄인 시술비용 ” , " 전국에서 가장 많은 임플란트 시술경험 , 유통마진이 전혀 없 는 제조업체와 직거래 등의 문구가 게재되어 있다 .

( 2 ) 대한치과의사협회 및 의료광고심의위원회의 의료광고심의기준은 “ 소비자를 현 혹할 우려가 있는 내용의 광고 ” 를 “ 최상급을 의미하는 단어로 객관적 근거가 인정되지

않는 경우 ” , “ 확률적으로 0 % 및 100 % 의 의미를 내포한 단어를 사용하여 ‘ 부작용 없이 , ' 통증 없이 ' , ' 완치 ' , ' 가장 안전한 ' 등의 표현을 사용한 경우로서 심의위원회의 허용을 받지 않은 경우 ” 등으로 규정하고 있다 .

【 인정 근거 】 다툼 없는 사실 , 갑 제3 , 8호증 , 을 제1호증의 2의 각 기재 , 변론 전 체의 취지

라 . 판단

( 1 ) 원고의 첫째 주장에 관하여

의료광고는 의료인 · 의료기관 · 의료법인이 의료서비스에 관한 사항 ( 건강을 유지 하고 질병을 예방하거나 경감 혹은 치료하기 위하여 적용되는 과학 및 기술상의 제반 활동 ) 과 의료인 , 의료기관에 관한 사항 ( 경력 , 시설 , 기술 등 ) 을 신문 , 잡지 등의 매체를 이용하여 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 것을 의미하므로 어떤 매체를 이용하든

그 내용이 위와 같은 의료광고의 범주에 속한다면 의료법에 의한 규제를 받는 의료광 고에 해당하고 , 의료법 제57조 및 구 의료법 시행령 ( 2008 . 12 . 3 . 대통령령 제21148호 로 개정되기 전의 것 , 이하 ' 의료법 시행령 ' 이라 한다 ) 제24조에서 보건복지가족부장관 의 심의대상이 되는 광고매체를 신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률 제2조에 따른 정기간행물 및 인터넷신문 , 옥외광고물 등 관리법 제2조 제1호에 따른 옥외광고물 중 현수막 , 벽보 및 전단으로 규정하고 있다 하더라도 , 위 규정은 심의 대상을 한정한 것에 불과할 뿐 그 밖의 매체를 이용한 광고라고 하여 의료광고에 해당하지 않음을 정한 것 으로 해석될 수는 없다 .

또한 인터넷 홈페이지는 인터넷을 이용하는 사람이라면 누구나 접근이 가능하므 로 , 이 사건 광고는 불특정다수인을 상대로 하는 것이 분명하고 , 의학적 지식이나 의료 정보가 책이나 논문 , 의학 관련 학회의 홈페이지 등에 게재되는 형태로 제공되는 경우 와는 달리 특정 의료기관의 홈페이지에 그 의료기관이나 그곳에서 사용하는 의료기기 에 관한 소개와 결부되어 제공되는 경우 이는 의료소비자의 입장에서 볼 때 당해 의료 기관이 제공하는 의료서비스에 관한 사항이 되어 소비자의 선택을 유인하는 광고로서 의 성격을 가지게 된다고 할 것이다 .

따라서 인터넷에서 임플란트 치료를 받을 병원에 관한 정보를 찾던 소비자가 이 사건 광고를 보고 이 사건 의료기관을 선택할 여지가 충분하다고 보이므로 이 사건 광 고는 의료법의 규제를 받는 의료광고에 해당한다 할 것이고 , 이 사건 처분 자체로 인 해 원고의 표현의 자유가 침해되었다고도 볼 수 없으므로 , 원고의 이 부분 주장은 이 유 없다 .

( 2 ) 원고의 둘째 주장에 관하여

일반적으로 광고는 상업성을 배제하기 어려운 것이고 , 의료광고도 예외일 수는 없다고 할 것이나 , 의료광고는 상행위에 대한 광고만으로는 볼 수 없는 특성이 있고 의료소비자인 국민들의 건강에 직접적인 영향을 미치게 되므로 , 의료행위를 대상으로 하는 광고를 규제해야 할 공익상의 필요성이 클 뿐만 아니라 전문적인 의학 지식이 없 고 질병의 치료를 앞두고 있어 객관적으로 판단능력이 떨어지는 상태에서 의료인에게 의존하여야 할 처지에 놓은 의료서비스 소비자의 의료기관 선택권을 보호하여야 할 필 요성이 강하게 요구된다 . 의료법 제56조 및 의료법 시행령 제23조에서는 위와 같은 취 지에서 특정 의료기관이나 의료인의 진료가 질병치료에 반드시 효과가 있다거나 다른 의료기관 또는 의료인보다 우수하다는 내용의 광고 , 객관적으로 인정되지 아니한 진료 방법에 대한 광고 , 환자의 안전에 심각한 위해를 끼칠 우려가 있는 부작용 등 중요정 보를 빠뜨린 광고 등을 금지되는 의료광고로 나열하면서 이와는 별개로 치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고를 금하고 있는바 , 이와 같이 의료광고를 규제하는 취지는 일반적인 상인이 판매하는 재화나 용역에 대한 광고와 달 리 의료광고의 경우에는 광고내용이 객관적인 사실과 약간의 차이가 있는 정도에 불과 하더라도 의료소비자의 절박하고 간절한 심리상태에 더하여져 의료기관이나 치료방법 의 선택에 관한 의료소비자의 판단을 흐리게 하고 그것이 실제 의료소비자의 건강보호 나 의료제도에 영향을 미치는 정도에 이르게 하였다면 , 그러한 경우에도 이를 엄격히 금지하겠다는 것으로 해석된다 .

따라서 의료기관 등이 치료효과나 치료방법의 우수성 등을 알리는 내용을 포함 하는 의료광고를 함에 있어서 객관적 사실에 근거한 정확하고 의문의 여지가 없는 표 현을 사용할 수 있음에도 환자 등을 유인할 의도로 불확정적이고 의심의 여지가 있는 문구를 사용하여 그 광고를 접한 의료소비자들의 판단을 흐리게 하는 정도에 이른다면 이는 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 의료광고에 해당한다고 할 것이다 .

위 법리를 전제로 이 사건에 관하여 보면 , 이 사건 광고에 사용된 “ 국내 최초로 노인임플란트를 위주로 특화된 치과진료 ” , ” 최고의 의료진이 환자분께 최상의 진료서비 스 ” , “ 최신 진료장비와 최고급 의료기술 ” , “ 정확한 진단과 시술 , 환자에게 꼭 맞는 임플 란트 시술방법을 완벽하게 제시 , 맞춤치료 등 ” , “ 부작용이나 역반응을 최소화 ” , “ 시술비 최소화 , 부담줄인 시술비용 " , " 전국에서 가장 많은 임플란트 시술경험 , 유통마진이 전혀 없는 제조업체와 직거래 " 라는 표현은 객관적인 근거를 인정하기 어려운 과장된 표현으 로서 그 과장의 정도가 상관행상 허용되는 범위 내에 있다고 보기 어려울 뿐 아니라 , 소비자들에 대하여 혼란을 야기함으로써 이 사건 의료기관이나 시술방법을 선택하는 데에 영향을 미치는 정도에 이르렀다고 할 것이다 .

따라서 이 사건 광고는 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고 ' 에 해당한다 . 고 할 것이므로 , 이와 다른 원고의 이 부분 주장은 이유 없다 .

( 3 ) 원고의 셋째 주장에 관하여

앞서 본 바와 같이 원고가 의료광고의 성질상 허용되는 범위를 벗어나 ' 소비자 를 할 우려가 있는 내용의 광고 ' 를 한 점 , 이로 인하여 환자의 의료기관 및 시술방법의 선택에 혼란을 야기할 가능성이 크다고 보이는 점 , 의료행위를 대상으로 한 광고의 경 우에는 일반 국민의 건강에 직접적인 영향을 미치는 관계로 과장된 내용의 광고를 엄 격히 규제해야 할 공익상의 필요가 큰 점 , 이 사건 처분을 통하여 의료소비자들에게 객관적인 입증이 없는 광고로 인한 피해를 줄이고 합리적인 의료기관과 시술방법을 선 택할 수 있도록 보호할 수 있는 점 , 원고는 이 사건 광고와 관련하여 의료법위반 혐의 로 입건되어 기소유예처분을 받았고 이에 따라 피고도 의료관계 행정처분 규칙이 허용 하는 최대한으로 처분을 감경하여 치과의사면허 자격정지 15일이라는 이 사건 처분을 한 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 보면 , 이 사건 처분에 과잉금지 의 원칙 내지 비례의 원칙에 위배되거나 , 재량권을 일탈 또는 남용한 위법이 있다고 할 수 없다 . 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다 .

3 . 결 론

그렇다면 , 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사

재판장 판사 OOO -

판사 OOO -

판사 000

별지

관계법령

◆ 의료법

제56조 ( 의료광고의 금지 등 )

② 의료법인 · 의료기관 또는 의료인은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 의료광고를 하지 못한다 .

1 제53조에 따른 평가를 받지 아니한 신의료기술에 관한 광고

2 . 치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고

3 . 다른 의료기관 의료인의 기능 또는 진료 방법과 비교하는 내용의 광고

4 . 다른 의료법인 · 의료기관 또는 의료인을 비방하는 내용의 광고

5 . 수술 장면 등 직접적인 시술행위를 노출하는 내용의 광고

6 . 의료인의 기능 , 진료 방법과 관련하여 심각한 부작용 등 중요한 정보를 누락하는 광고

7 . 객관적으로 인정되지 아니하거나 근거가 없는 내용을 포함하는 광고

8 . 신문 , 방송 , 잡지 등을 이용하여 기사 ( 기사 ) 또는 전문가의 의견 형태로 표현되는 광고

9 . 제57조에 따른 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 광고

10 . 그 밖에 의료광고의 내용이 국민건강에 중대한 위해를 발생하게 하거나 발생하게 할 우려가 있는

것으로서 대통령령으로 정하는 내용의 광고

③ 의료법인 의료기관 또는 의료인은 거짓이나 과장된 내용의 의료광고를 하지 못한다 .

⑤ 제1항이나 제2항에 따라 금지되는 의료광고의 구체적인 기준 등 의료광고에 관하여 필요한 사항은

대통령령으로 정한다 .

제66조 ( 자격정지 등 )

① 보건복지가족부장관은 의료인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년의 범위에서 면허자격을 정

지시킬 수 있다 . 이 경우 의료기술과 관련한 판단이 필요한 사항에 관하여는 관계 전문가의 의견을

들어 결정할 수 있다 .

7 . 제56조 제2항부터 제4항까지 또는 제57조 제1항을 위반하여 의료광고를 한 때

제68조 ( 행정처분의 기준 )

제63조 , 제64조 제1항 , 제65조 제1항 , 제66조 제1항에 따른 행정처분의 세부적인 기준은 보건복지가족 부령으로 정한다 .

◆ 구 의료법 시행령 ( 2008 . 12 . 3 . 대통령령 제21148호로 개정되기 전의 것 )

제23조 ( 의료광고의 금지 기준 )

① 법 제56조 제5항에 따라 금지되는 의료광고의 구체적인 기준은 다음 각 호와 같다 .

1 . 법 제53조에 따른 신의료기술평가를 받지 아니한 신의료기술에 관하여 광고하는 것

2 . 특정 의료기관 · 의료인의 기능 또는 진료 방법이 질병 치료에 반드시 효과가 있다고 표현하거나 환

자의 치료경험담이나 6개월 이하의 임상경력을 광고하는 것

3 . 특정 의료기관 · 의료인의 기능 또는 진료 방법이 다른 의료기관이나 의료인의 것과 비교하여 우수

하거나 효과가 있다는 내용으로 광고하는 것

4 . 다른 의료법인 · 의료기관 또는 의료인을 비방할 목적으로 해당 의료기관 · 의료인의 기능 또는 진료

방법에 관하여 불리한 사실을 광고하는 것

5 . 의료인이 환자를 수술하는 장면이나 환자의 환부 ( 환부 ) 등을 촬영한 동영상 · 사진으로서 일반인에게

형 혐오감을 일으키는 것을 게재하여 광고하는 것

의료행위나 진료 방법 등을 광고하면서 예견할 수 있는 환자의 안전에 심각한 위해 ( 위해 ) 를 끼칠

우려가 있는 부작용 등 중요 정보를 빠뜨리고 광고하는 것

7 . 의료기관 · 의료인의 기능 또는 진료 방법에 관하여 객관적으로 인정되지 아니한 내용이나 객관적인

근거가 없는 내용을 광고하는 것

8 . 특정 의료기관 의료인의 기능 또는 진료 방법에 관한 기사나 전문가의 의견을 「 신문 등의 자유와

기능보장에 관한 법률 」 제2조에 따른 정기간행물 또는 인터넷신문이나 「 방송법 」 제2조 제1호

에 따른 방송에 싣거나 방송하면서 특정 의료기관 의료인의 연락처나 약도 등의 정보도 함께 싣거

나 방송하여 광고하는 것

9 . 법 제57조 제1항에 따라 심의 대상이 되는 의료광고를 심의를 받지 아니하고 광고하거나 심의 받

은 내용과 다르게 광고하는 것

② 보건복지가족부장관은 의료법인 · 의료기관 또는 의료인 자신이 운영하는 인터넷 홈페이지에 의료광고

를 하는 경우에 제1항에 따라 금지되는 의료광고의 세부적인 기준을 정하여 고시할 수 있다 .

제24조 ( 의료광고의 심의 대상 및 심의 업무의 위탁 )

① 법 제57조 제1항에 따라 의료법인 · 의료기관 의료인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 매체를 이

용하여 의료광고를 하려면 보건복지가족부장관의 심의를 받아야 한다 . < 개정 2008 . 2 . 29 >

1 . 「 신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률 」 제2조에 따른 정기간행물 및 인터넷신문

2 . 「 옥외광고물 등 관리법 」 제2조제1호에 따른 옥외광고물 중 현수막 , 벽보 및 전단

◆ 구 의료관계 행정처분 규칙 ( 2009 . 5 . 15 . 보건복지가족부령 제110호로 개정되기 전의 것 )

제4조 ( 행정처분기준 )

「 의료법 」 제68조와 「 의료기사 등에 관한 법률 」 제25조에 따른 행정처분기준은 별표와 같다 .

[ 별표 ] < 개정 2008 . 3 . 3 >

행정처분기준 ( 제4조 관련 )

1 . 공통기준

라 . 행정처분기관은 의료관계법령의 위반행위가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이 규칙에서 정

하는 행정처분기준에도 불구하고 그 사정을 고려하여 해당 처분의 감경기준 범위에서 감경하여

처분할 수 있다 .

2 . 개별기준

가 . 의료인이 「 의료법 」 ( 이하 이 표에서 " 법 " 이라 한다 ) 및 「 의료법 시행령 」 ( 이하 이 표에서 " 영 " 이라

한다 ) 을 위반한 경우