[1] 형사소송법 제312조 제4항 에서 피고인이 아닌 자의 진술조서를 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성한다’는 것의 의미

[2] 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서의 증거능력 / 형사소송법 제316조 제2항 에서 말하는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음’의 의미

[3] 형사소송법 제314조 에서 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’의 정도(=합리적인 의심의 여지를 배제할 정도) / 이러한 법리가 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항 의 경우에도 그대로 적용되는지 여부(적극)

[1] 형사소송법 제312조 제4항 은 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력이 인정되려면 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것’이어야 한다고 정하고 있다. 여기에서 적법한 절차와 방식에 따라 작성한다는 것은 형사소송법이 피고인 아닌 사람의 진술에 대한 조서 작성 과정에서 지켜야 한다고 정한 여러 절차를 준수하고 조서의 작성 방식에도 어긋나지 않아야 한다는 것을 의미한다.

[2] 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2 에 따라 원칙적으로 증거능력이 없다. 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항 에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다. 그리고 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조 에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항 에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다. 형사소송법 제316조 제2항 에서 말하는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음’이란 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.

[3] 형사소송법 제312조 또는 제313조 는 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정하고 있다. 형사소송법 제314조 는 참고인 소재불명 등의 경우에 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 것에 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이다. 따라서 이러한 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다. 나아가 이러한 법리는 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항 의 경우에도 그대로 적용된다.

[1] 형사소송법 제312조 제4항 [2] 형사소송법 제310조의2 , 제312조 , 제314조 , 제316조 제2항 [3] 형사소송법 제308조 , 제312조 , 제313조 , 제314조 , 제316조 제2항

[1] 대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도7757 판결 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도3359 판결 (공2013상, 801) [2] 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 (공2006상, 836) 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도14680 판결 [3] 대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 (공2014상, 785) 대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 (공2014상, 1166)

피고인 겸 피부착명령청구자(영문 성명 생략)

검사

변호사 이영규

대구고법 2015. 8. 11. 선고 2014노324, 2014전노74 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 증거능력에 관한 판단

가. 조서 작성의 절차와 방식

형사소송법 제312조 제4항 은 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력이 인정되려면 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것’이어야 한다고 정하고 있다. 여기에서 적법한 절차와 방식에 따라 작성한다는 것은 형사소송법이 피고인 아닌 사람의 진술에 대한 조서 작성 과정에서 지켜야 한다고 정한 여러 절차를 준수하고 조서의 작성 방식에도 어긋나지 않아야 한다는 것을 의미한다 ( 대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도7757 판결 , 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도3359 판결 등 참조).

원심은 스리랑카인 공소외 1에 대한 제2회 검찰 진술조서 중 스리랑카인 공소외 2의 진술 부분이 형사소송법 제244조의4 제3항 에서 정하고 있는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것이 아니고, 이를 증거로 사용하는 데 피고인이 동의하지 않았다는 이유로 증거능력을 부정하였다.

원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

나. 전문진술 부분

(1) 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2 에 따라 원칙적으로 증거능력이 없다. 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항 에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다. 그리고 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조 에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항 에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다 ( 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도14680 판결 등 참조). 형사소송법 제316조 제2항 에서 말하는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음’이란 진술 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다 ( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조).

형사소송법 제312조 또는 제313조 는 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정하고 있다. 형사소송법 제314조 는 참고인 소재불명 등의 경우에 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 것에 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이다. 따라서 이러한 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다 ( 대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조). 나아가 이러한 법리는 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항 의 경우에도 그대로 적용된다 ( 대법원 2014. 4. 30. 선고 2012도725 판결 등 참조).

(2) 원심은 다음과 같은 이유로 공소외 1, 스리랑카인 공소외 3, 스리랑카인 ‘홍길동’(수사기관과 법정에 참고인이나 증인으로 출석하여 가명으로 진술하였다. 이하 ‘홍길동’이라고 한다)이 공소외 2로부터 들었다는 내용에 관한 각 진술 부분에 대해서는 진술 내용에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다는 점에 대해 증명이 부족하다는 이유로 증거능력을 인정할 수 없다고 판단하였다. 즉 ① 공소외 3이 공소외 2 등으로부터 들었다는 내용에 관한 진술은 원진술자가 특정되지 않을 뿐만 아니라, 피고인, 스리랑카인 공소외 4, 공소외 2가 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)죄’(이하 ‘이 사건 범행’이라고 한다)를 저지른 경위에 관한 내용과 홍길동이 비슷한 시기에 공소외 2로부터 들었다는 내용이 일치하지 않는다. ② 공소외 1이 공소외 2로부터 들었다는 내용에 관한 진술은 수사기관과 제1심 법정 등 각각의 진술이 이루어진 시점에 따라 그 내용에 차이가 있을 뿐만 아니라, 홍길동이 공소외 2로부터 들었다는 내용과도 들어맞지 않는다. 그리고 원진술자인 공소외 2는 공소외 1의 진술 내용은 물론 공소외 1에게 진술한 사실까지도 부인하고 있다. ③ 홍길동이 공소외 2로부터 들었다는 내용에 관한 진술은 홍길동과 공소외 2 사이의 불분명한 친분 관계, 공소외 2로부터 진술을 청취할 당시의 분위기와 경위가 이 사건 범행 내용의 엄중함이나 심각함과는 어울리지 않는 점, 홍길동이 진술을 청취한 시점으로부터 약 16년이 지났는데도 지나치게 구체적이고 세부적으로 재현되어 있는 진술의 내용, 이 사건 범행 당시 피해자의 의복 착용 상태 등 중요한 사실에 관한 진술 내용의 비일관성 등에 비추어 볼 때, 공소외 2가 홍길동에게 실제로 그러한 내용의 진술을 하였는지 의심스럽다. 또한 그 진술 내용에 의하더라도 피해자는 피고인, 공소외 2, 공소외 4로부터 이 사건 범행을 당하던 상황에서 그들로부터 도피하다가 교통사고를 당하여 사망하였다는 것인데, 도피 당시 추정되는 피해자의 의복 착용 상태, 가방 등의 소지 여부는 그 후 발견된 피해자의 시신이나 교통사고 현장의 주변 상황과 모순된다.

(3) 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

2. 나머지 상고이유 주장에 관한 판단

형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수 없다( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 , 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 그리고 사실의 인정, 증거의 취사선택과 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다( 형사소송법 제308조 ).

원심은 다음과 같은 이유로 검사가 제출한 증거만으로는 위 공소사실에 대하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도의 증명이 이루어졌다 볼 수 없다고 판단하였다. ① 위 각 진술증거의 증거능력이 인정된다고 보더라도, 이로써 피고인이 공소외 4, 공소외 2와 함께 피해자를 강간하고, 그 강간의 기회에 피해자의 책, 현금, 학생증을 강취하였다는 원심에서 변경된 공소사실을 인정하기에 부족하다. ② 피고인의 증거 동의가 있는 홍길동의 제1회 검찰 진술을 녹취한 녹취록은 교통사고 당시 현장의 객관적 상황과 모순되는 점이 많아 그 진술 내용에 신빙성이 있다고 볼 수 없다. ③ 피해자의 속옷에서 발견된 정액에 대한 감정서의 기재를 비롯한 나머지 증거에 의하더라도 피고인이 공소외 4, 공소외 2와 합동하여 피해자를 강간하였다거나 그 강간행위의 종료 전에 피해자의 소지품을 강취하였다는 사실까지 증명하기에는 부족하다.

원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 결론

검사의 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.