[1] 형사소송법 제314조 에서 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’에 대한 증명의 정도(=합리적인 의심의 여지를 배제할 정도)

[2] 형사소송법 제314조 의 ‘특신상태’와 관련된 법리가 형사소송법 제316조 제2항 의 ‘특신상태’에 관한 해석에 그대로 적용되는지 여부(적극)

[1] 형사소송법 제314조 가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조 에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다.

[2] 형사소송법 제314조 의 ‘특신상태’와 관련된 법리는 마찬가지로 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항 의 ‘특신상태’에 관한 해석에도 그대로 적용된다.

[1] 형사소송법 제308조 , 제312조 , 제313조 , 제314조 [2] 형사소송법 제314조 , 제316조 제2항

[1] 대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도12 판결 대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 (공2014상, 785)

피고인

피고인

법무법인 광장 담당변호사 김인수 외 3인

서울고법 2011. 12. 30. 선고 2011노2747 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 진술거부권이 고지되지 않은 상태에서 작성된 참고인 진술조서 등은 증거능력이 없다는 주장에 대하여

피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 한편 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도8213 판결 등 참조).

그러나 피의자에 대한 진술거부권의 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위하여 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법의 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정되는 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이러한 피의자의 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였다 하더라도 그 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다( 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도8125 판결 등 참조).

원심은, 공소외 1, 2, 3, 4, 5는 피고인에 대한 공소사실을 입증하기 위하여 검사가 참고인 자격으로 조사한 것이므로, 이들이 수사기관에 의해 범죄혐의를 인정받아 수사가 개시된 피의자의 지위에 있었다고 할 수 없고, 따라서 위 진술인들이 조사를 받으면서 수사기관으로부터 진술거부권을 고지받지 않았다고 하더라도 그 이유만으로 그 진술조서 등이 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없으며, 나아가 검사가 위 진술인들에 대한 수사를 개시할 수 있는 상태이었는데도 진술거부권 고지를 잠탈할 의도로 피의자 신문이 아닌 참고인 조사의 형식을 취한 것이라고 볼 수도 없다는 이유로 위 진술인들에 대한 진술조서 등의 증거능력을 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

2. 공소외 4의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되지 않았다는 주장에 대하여

가. 공소외 4에 대한 검찰 진술조서 및 공소외 4의 진술서 부분

1) 형사소송법 제314조 , 제316조 제2항 에서 말하는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조). 나아가 형사소송법 제314조 가 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조 에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다 ( 대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 등 참조).

2) 기록에 의하면, ① 공소외 4에 대한 검찰 진술조서 및 그 작성의 진술서에 기재된 진술은, 피고인이 ○○저축은행 경영진들의 비리를 언론이나 감독기관에 제보하겠다는 취지의 발언을 하였는지 여부 및 누구에게 그러한 발언을 하였는지 등에 관하여 일관되지 않을 뿐만 아니라 위와 같은 협박성 발언에 관한 진술의 일부는 공소외 2와 공소외 3의 진술이나 명백한 사실관계에 배치되는 점, ② 공소외 4는 경영진의 지시에 따라 5억 원을 피고인에게 지급할 때에 자신의 부친 명의의 대출을 이용하도록 하는 등 경영진에 적극 협조한 자로서 이 사건이 발생한 때로부터 5년 이상 경과한 시점에 위와 같은 진술을 하면서 ○○저축은행 경영진의 입장에서 피고인에게 불리한 내용을 일방적으로 진술하고 있을 개연성을 배제할 수 없어 보이는 점, ③ 피고인의 범행 부인, 공소외 4의 추가 진술, 피고인에 대한 공소제기의 각 시점에 비추어 보면, 서로 다른 진술을 하는 피고인과 공소외 4를 대질신문할 수 없었던 특별한 사정이 보이지 아니함에도 수사기관은 이를 시행하지 아니한 채 공소외 4로부터 간략한 진술서만 제출받은 점 등을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 공소외 4에 대한 검찰 진술조서 및 그 작성의 진술서에 기재된 진술이 형사소송법 제314조 에서 규정하는 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라는 점에 관하여 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도의 증명이 있다고 인정하기에는 부족하다고 보인다.

그런데도 원심은, 공소외 4에 대한 검찰 진술조서 및 그 작성의 진술서에 기재된 진술이 세부적인 내용에는 일부 차이가 있더라도 그 진술의 전체적인 취지가 일관되고, 피고인의 고등학교 선배인 공소외 4가 특별히 피고인에게 불리한 진술을 할 이유가 없다는 등 그 판시와 같은 사정만을 들어, 위 서면증거들에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 형사소송법 제314조 에서 말하는 특신상태에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 정당한 이유가 있다.

나. 공소외 3의 진술서, 법정진술 중 공소외 4로부터 전해 들은 부분

1) 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서·서류는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항 의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서·서류는 형사소송법 제313조 내지 제314조 의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제2항 의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이다( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005도9561 판결 등 참조).

2) 그런데 앞서 본 형사소송법 제314조 의 ‘특신상태’와 관련된 법리는 마찬가지로 원진술자의 소재불명 등을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항 의 ‘특신상태’에 관한 해석에도 그대로 적용된다 고 봄이 상당하므로, ○○저축은행 경영진이 피고인에게 5억 원을 지급할 무렵 공소외 4가 공소외 3에게 한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라는 점은 검사가 합리적 의심을 배제할 정도로 증명하여야 하는데, 기록에 의하면 이 사건에서 공소외 4가 공소외 3에게 한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어졌음을 인정할 별다른 자료가 없고, 나아가 검사가 이에 관하여 별다른 주장, 입증을 하지 않고 있음을 알 수 있으므로, 공소외 4가 공소외 3에게 한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라는 점도 역시 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 인정하기는 부족하다.

그런데도 원심은, 공소외 4가 검찰에서 “피고인이 ‘복직을 안 받아주면 가만히 있지 않겠다’고 하여서 이를 공소외 3에게 전달하였다”는 내용이 포함된 진술서를 작성한 점 등 그 판시와 같은 사정만을 들어, 공소외 3의 진술서와 법정진술 중 공소외 4로부터 전해 들은 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 형사소송법 제316조 제2항 에서 말하는 특신상태에 관한 법리를 오해하여 판결에 영항을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장 또한 정당한 이유가 있다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.