서울고등법원 2013.5.2.선고 2012나36335 판결

피고는 원고에게 646,297,530원에 대하여 2010. 5. 24.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 1) 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라(원고는 제1심에서 811,367,460원에 대한 2010. 5. 24.부터의 이자를 구하다가, 당심에서 최종적으로 청구취지를 위와 같이 변경하였는바, 이를 청구의 감축으로 본다).

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 64,909,396원2) 및 811,367,460원에 대하여 2011. 5. 24.부터 연 8%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

이유

1. 기초사실

이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는, 제1심판결문 제2면의 제7행의 "토지이 용권" 다음에 "(이하 '이 사건 토지이용권'이라 한다)"를 추가하고, 제13행의 "5·24 조치"를 "이 사건 조치"로 수정하는 외에는 제1심판결문 해당 부분 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 손해배상청구에 관한 판단

가. 원고의 주장 요지

이 사건 조치는, 법률이나 대통령의 긴급조치 · 긴급명령의 형식이 아닌 통일부장관의 행정처분에 의하여 개성공업지구 내 부동산 개발사업 등 재산권행사를 제한한 것으로서 절차적으로 위법하며, 개성공업지구 지원에 관한 법률(이하 '개성지원법'이라 한다) 제3조 제2항) 및 장기간 동안 개성공단 투자에 관한 피고의 일련의 조치를 통하여 형성된 신뢰에 반하여 신뢰보호원칙에 위배되며, 북한 제재라는 목적 달성에 적합하지 아니한 수단으로서 하자가 있고, 남북교류협력에 관한 법률 제26조 제1항, 대외무역법 제39조 제2항에 따라 원고 등의 피해에 대한 보상을 고려하였어야 함에도 불구하고 이를 해태한 것으로서, 고의 또는 과실에 의한 위법한 행위에 해당하며, 가사 이 사건 조치가 통치행위라 하더라도 사법심사의 대상이 된다.

그러므로 피고는 원고에게 손해배상으로써, 원고가 이 사건 토지이용권을 확보하고 건물신축을 하기 위하여 투입한 646,297,530원(토지이용권 대금 546,297,530원 + 설계비 100,000,000원)의 투자금이 이 사건 조치로 인하여 더 이상 활용되지 못함으로써 입은 손해, 즉 위 투자금에 대하여 피고의 불법행위일인 2010. 5. 24.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 판단

국가배상법 제2조 제1항은 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때에는 국가가 그 손해를 배상할 것을 규정하고 있는바, 그 대상이 되는 공무원의 행위는 개별 · 구체적인 행정처분임을 요하지 아니하며 통치행위라 하더라도 언제나 국가배상법상 손해배상의무를 물을 수 없는 것은 아니라 할 것이다(따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 받아들이지 아니한다).

그러나 한편, 공권력의 행사는 국민의 권리에 대한 침해를 당연히 내포하고 법이 정한 일정한 요건과 절차에 따라 국민의 권리를 침해하는 것이 허용되어 있으므로, 권리나 법익의 침해를 초래하였다 하여 공권력의 행사가 곧바로 위법하다고 평가할 수 없고 그 침해의 정도가 크다고 하여 당연히 위법성이 인정된다고도 볼 수 없다. 따라서 국가배상법 제2조 제1항의 위법은 권리나 법익의 침해가 있는 것에 더하여, 그 공권력의 행사가 공권력 행사에 있어서 준수하여야 할 행위규범인 공무원의 직무상의 법적 의무에 위반하는지에 따라 판단하여야 한다.

더 나아가 공무원에게 직무상의 법적 의무가 있다고 하더라도, 그 의무가 전적으로 공익목적을 위한 것이거나, 행정의 내부적인 의무 등 개별의 국민에게 부담하는 의무가 아니라면, 그 의무의 위배가 국가배상법상 손해배상의 의무를 발생시키는 위법한 것이 된다 할 수 없다.

돌이켜 이 사건에서 보건대, 갑 4, 39, 40, 45 내지 47호증의 각 기재를 종합하더라도 천안함 사태에 대응하여 통일부에서 이 사건 조치를 취한 것이 원고에게 부담하는 공무원의 직무상 법적 의무를 위배하는 위법한 행위라고 인정하기에 부족하다. 오히려 위 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 조치는 천안함 사태와 같은 중 대한 정치적·군사적 위기 상황에 대응하여 국민의 생명과 재산을 보호하고 북한에 대한 강력한 제재가 필요하다는 판단 아래 이루어졌던 점, 남북관계의 특성상 국가안보에 관한 대북 정책은 국가의 다양한 정책 분야 중에서 가장 높은 수준의 정치적·군사적 판단이 필요한 영역인 점과 위와 같은 대북조치가 신속하게 결정되고 집행되었어야 하였던 점 등을 고려하면, 이는 전적으로 공익 목적에 따른 행위로 보아야 할 것이고, 여기에 국가배상법 제2조 제1항 소정의 위법성이 있다고 할 수 없다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 각 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 손실보상청구에 관한 판단

가. 원고의 주장 요지

이 사건 조치가 적법하다 하더라도, 이 사건 조치로 인한 원고의 손해는 헌법 제23조 제1항이 정한 공공필요에 의한 재산권의 제한에 따른 특별 희생이고, 별도의 보상규정이 존재하지 않는다고 하더라도 원고는 바로 헌법 제23조 제3항, 1항, 제11조 제1항 에 기하여 또는 식물방역법 제38조 제1항을 유추적용하여 손실보상청구권을 행사할 수 있으므로, 피고는 이 사건 조치로 인하여 원고가 입은 손실에 대한 보상으로써 청구취지 기재 금원을 지급하여야 한다.

나. 판단

갑 2, 3, 4, 39, 40, 45 내지 47호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 조치 이후 개성공단에 입주한 기존 기업들은 당심 변론종결일 무렵까지 계속하여 생산활동을 하여 온 사실, 통일부 소속 공무원들은 원고와 같이 이 사건 조치 전 개성공단 내에 토지이용권을 확보하고 건축허가를 받은 경우에도 건축공사의 착공 및 이를 위한 자재의 반입 신청을 사실상 억제하고 있는 사실, 그로 인하여 원고가 이 사건 토지이용권을 확보하고도 이를 전혀 사용·수익하지 못하고 있는 사실은 인정된다.

그러나, 이는 이 사건 조치로 인하여 통일부가 개성공단에 진출하여 이미 영업활동을 영위하고 있는 기업들의 피해를 최소화하면서도 북한제재라는 목적을 달성하기 위한 방안으로 신규진출과 투자확대만을 금지함에 따라 발생하는 반사적 효과에 불과할 뿐 이를 공공필요에 의한 원고의 특별희생으로는 보기 어렵다.

가사 이를 달리 보더라도, 헌법 제23조 제3항은 '공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.'고 규정하고 있어, 위 조항만으로 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한을 당한 당사자에게 직접 손실보상청구권을 발생하게 하는 효력이 있다고 볼 수 없다.

더 나아가 보건대, 개성지원법 등 관련 법률에는 안보나 국익 수호 차원에서 개성공 단에서의 영업활동이나 토지이용권 행사를 제한하는 근거규정이나 위 제한에 대한 보상청구권 조항이 마련하고 있지 아니하다. 이 사건 조치 이후 시행된 개성지원법(2010. 3. 26. 법률 제10189호로 개정된 이후 법률) 제12조의2 내지 제12조의 44)의 규정에 의 하더라도 정부는 '대부분의 개성공업지구 현지기업의 통행이 1개월 이상 계속하여 차단되거나 근로자 조업 중단, 물류 운송 중단 등으로 인하여 대부분의 개성공업지구 현지기업의 생산 활동이 1개월 이상 불가능하게 된 경우(개성지원법 시행령 제9조의2)' 지원 등 필요한 조치를 할 수 있다는 것이어서, 이 사건 조치로 인한 신규진출이나 투자확대는 이에 해당되지 아니할 뿐만 아니라 정부가 지원 등 필요한 조치를 할 수 있는 외에 해당 기업에게 직접 어떠한 청구권을 부여하는 규정으로도 보기 어렵다. 또한 남북교류협력에 관한 법률 제26조 제3항 제10호, 동법 시행령 제41조 제3항 제8호에 의하여 식물방역법이 준용되고, 식물방역법 제38조 제1항은 방제명령(식물방역법 제36조)으로 인한 손실을 동법 시행령으로 정하는 바에 따라 보상하도록 정하고 있으나, 이는 남한과 북한 간의 물품 등의 반출이나 반입시 병충해의 방제명령으로 인한 손실을 보상하기 위한 것으로 해석될 뿐이어서 (남북교류협력에 관한 법률 제26조 제3항), 이 사건 조치와는 그 목적이 국가안보와 병충해방지로 상이하고, 그 손실의 내용이나 성질 또한 재산권 행사의 제한(예상된 수익의 일실)과 방제 조치로 인한 물품의 훼손·폐기 등으로 상이하므로, 이 사건 조치로 인한 재산권 제한의 경우에 유추적용될 수 없다고 할 것이다.