원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

압수된 삼성휴대전화(노트, 증 제1호)를...

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 이 사건 사기미수 범행과 전기통신사업법위반 범행은 하나의 행위가 수개의 구성요건에 해당하는 경우이므로 형법 제40조 소정의 상상적 경합관계에 있음에도, 이를 실체적 경합관계로 판단한 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 대한 판단 살피건대, 전기통신사업법은 전기통신사업의 적절한 운영과 전기통신의 효율적 관리를 통하여 전기통신사업의 건전한 발전과 이용자의 편의를 도모함으로써 공공복리의 증진에 이바지함을 그 목적으로 하고 있으나 형법상 사기죄는 피해자의 재산권을 보호하기 위한 것으로서 그 보호법익이 서로 다른 점, 전기통신사업법은 ‘자금을 제공 또는 융통하여 주는 조건으로 이동통신단말장치 이용에 필요한 전기통신역무 제공에 관한 계약을 권유ㆍ알선ㆍ중개하거나 광고하는 행위’ 자체를 금지하면서 그 경우 전기통신이용자에게 제시된 자금의 융통 등의 조건이 허위일 것은 요하지 않고 있을 뿐만 아니라 전기통신역무 제공에 관한 계약을 권유하는 행위를 함으로써 그 즉시 기수에 이르는 것이므로, 마치 대출하여 줄 것처럼 피해자를 기망하여 그로부터 휴대전화기를 교부받아 편취하는 사기범행과는 그 구성요건, 구체적인 행위태양 및 기수시기에 있어서도 차이가 있는 점 등을 종합하면 비록 피고인의 행위가 위 두 죄의 구성요건에 모두 포섭된다 하더라도 그런 사정만으로 이 사건 사기미수죄와 전기통신사업법위반죄가 형법 제40조 소정의 상상적 경합관계에 있다고 할 수 없다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은...