2016다233729 소유권이전등기말소등

학교법인 이화학당

소송대리인 법무법인(유한) 율촌

담당변호사 김능환 외 3인

피고(선정당사자)

소송대리인변호사 유어녕

서울고등법원2016.6.9.선고 2015나2022456 판결

2020.5.28.

원 심판결 을 파기 하고,사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고 이유 ( 상고 이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위 내 에서 ) 를 판단 한다.

1. 가. 구 도시 및주거환경정비법(2008.3.21.법률 제8970호로 일부 개정되기 전의 것 , 이하 ' 구 도시정비법'이라 한다) 제48조 제3항 은 "사업시행자는 제46조의 규정에 의하여 분양 신청을 받은 후 잔여분이 있는 경우에는 정관등 또는 사업시행계획 이정하는 목적 을 위하여 보류지(건축물을 포함한다)로 정하거나 조합원 외의 자에게 분양할 수 있다. " 라고 정하고, 제55조 제2항 은 위와 같은 보류지와 일반에게 분양하는 대지 또는 건축물 을 " 도시개발법 제33조의 규정에 의한 보류지 또는 체비지로 본다."라고 정하고 있다. 이에 따라 조합원이 분양신청을 하지 않거나 분양계약을 체결하지 않아 보류지 또는 일반분양분이 되는 대지·건축물에 관하여는 도시개발법상 보류지 또는 체비지 에 관한 법리가 적용될 수 있다.

한편 구 도시 개발법(2007.4. 11.법률 제8376호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 '구 도시 개발법 ' 이라 한다) 제33조는 "시행자는 도시개발사업에 필요한 경비 에 충당하거나 약 · 정관 · 시행 규정 또는 실시계획으로 정하는 목적을 위하여 일정한 토지를 환지 로 정하지 아니하고 이를체비지 또는 보유지로 정할 수 있다."라고 정하고, 제41조 제5 항은 " 제 33 조의 규정 에의한 체비지는 시행자가, 보유지는 환지계획에서 정한 자가 각각 환지 처분 의 공고 가 있은 날 의 다음 날 에 당해 소유권을 취득한다. 다만, 제35조 제4항 의 규정 에 의하여 이미 처분된 체비지는 당해 체비지를 매입한 자가 소유권 이전 등기를 마친 때에 이를 취득한다."라고 정하고 있다.나아가 제41조 제 1항 은 "환지계획에서 정하여 진 환지 는 그환지처분의 공고가 있은 날 의 다음 날부터 종전의 토지로 보며, 환지 계획 에서 환지 를정하지 아니하는 종전의 토지에 존재하던 권리는 그 환지처분 의공고 가 있은 날 이 종료하는 때에 소멸한다."라고 정하고 있다. 이러한 규정들 에 의하면 , 종전 토지 중 환지계획에서 환지를 정한 경우 종전 토지와 환지 사이에 동일성 이유지 되므로 종전 토지의 권리제한은 환지에 설정된 것으로 보게 되고, 환지를 정하지 않은 종전 토지 의 권리제한은 환지처분으로 소멸하게 된다. 이에 따라 체비지 또는 보류지 는 그에 상응 하는 종전 토지에 아무런 권리제한이 없는 상태로 구 도시개발법 제41 조 제 5 항 에서 정한 바에 따라 소유권을 취득한다(대법원 2018.9.28. 선고 2016다246800 판결 참조 ).

나. 구 도시 개발법제39조 제4항, 제5항 에 의하면, 시행자는 지정권자에 의한 준공 검사 를 받은 경우 환지계획에서 정한 사항을 토지소유자에게 통지하고 이를 공고하는 방식 으로 환지 처분 을 하고, 이러한 환지처분으로 환지계획에서 정한 내용에 따른 권리변

동이 발생 한다. 한편구 도시정비법 제54 조 제1항, 제2 항 에 의하면, 사업시행자는 준공인가 와 공사 의 완료에 관한 고시가 있는 때 관리처분계획에 정한 사항을 분양받을 자에게 통지 하고 그 내용을 당해 지방자치단체 의 공보에 고시하는데, 이러한 이전고시로 관리 처분 계획 에 따른권리변동이 발생한다. 이와 같은 환지처분과 이전고시의 방식 및 효과 에 비추어 보면 ,이전 고시의 효력 등에 관하여는 도시정비법 관련 규정 에 의하여 준용 되는 도시 개발법에 따른 환지처분의 효력과 궤 를 같이하여 새겨야 함 이 원칙이다. ( 대법원 2012. 3. 22.선고 2011두6400 전원합의체 판결 등 참조).다. 이러한 관련 규정과 법리에 따라 살펴보면, 주택재개발사업에서 시행자가 사업 에 필요한 경비 에 충당하거나 규약·정관·시행규정 또는 사업시행계획으로 정한 목적 을 위하여 관리 처분 계획에서 조합원 외의 자 에게 분양하는 새로운 소유지적의 체비지 를 창설 하고 이를 이전고시 전에 이미 매도한 경우, 당해 체비지는 사업시행자가 이전고시가 있은 날 의 다음 날 에 소유권을 원시적으로 취득하고 당해 체비지를 매수한 자는 소유권 이전 등기 를 마친 때에 소유권을 취득하게 된다.

2. 원 심판결 이유및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 건설 교통 부장관은 1985.5. 18. 구 도시재개발법(2002. 12.30.법률 제6852호로 폐지 되기 전의 것 , 이하 같다)에 의하여 서울 서대문구 (지번 1 생략) 일대(이하'이 사건 재개발 사업 구역 ' 이라 한다)를 주택개량 재개발구역으로 결정·고시하였다. 소외 조합 은 1986. 12. 3. 이사건 재개발사업 시행인가를 받았다. 서대문구 청장 은 1991.8.24. 소외 조합이 작성한 관리처분계획을 인가·고시하였고 2005.12. 29. 변경된 관리처분계획을 인가·고시하였다(위와 같이 변경인가·고시된 관리 처분 계획 을 ' 이사건 관리처분계획'이라 한다). 이후 이 사건 재개발사업이 완료됨에 따라 서대문구 청장은 2006.7.21. 구 도시정비법 제54조에 의하여 대지 및 건축물의 소유권 이전 을 고시(이하'이 사건 이전고시'라 한다)한 다음, 이 사건재개발사업 구역 내 관리 처분 전 토지의 지적공부 등 을 폐쇄하고 관리처분 후 토지의 지적공부 등 을 새로 편성 하였다.

나. 소외 조합 은 이사건 재개발사업 시행 중이던 1987.1.16.원고에게 이 사건 재개발 사업 구역 부지중 원고가 운영하는 학교 정문 위치의 대지를 원고 소유로 환지 하여 이전 하기 로 합의 하고, 1988.2. 및 1992. 10. 위 대지 중 당시 지번 기준 서울 서대문구 ( 지번 2 생략 )대 113m,(지번 3 생략) 철도용지 164m² 및 (지번 4 생략) 철도용지 321㎡ ( 이하 합하여 '이 사건 종전 3필지 토지'라 한다)를 수용재결 또는 매매를 원인 으로 취득 하여 소외 조합 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

소외 조합 은 1992.12. 31. 원고와 이 사건 종전 3필지 토지 중 일부 면적과 당시 지번 기준 서울 서대문구 (지번 5 생략) 철도용지 55㎡ 중 54m(4필지 면적 총합계 397m² ) 를 원고 에게 분양처분하되 제3 자에게 권리가 있는 것은 등기를 말소하여 하자 없이 완전히 인도 하기로 합의하는 한편, 원고에게 위 각 토지를 학교 정문확장사업의 부지 로 사용 하도록 승낙하였다. 소외 조합은 2005.4.28. 이 사건 재개발사업 완료를 앞두고 원고 와 위 각합의를 구체화하기로 하고, 원고가 운영하는 학교 정문확장용 부지 명목 으로 " 이 사건 종전 3필지 토지 등 9필지의 일부 또는 전부 면적 합계 609m² 로서 , 이 사건 재개발 사업에 따른 준공인가 후에 '서울 서대문구 (지번 6 생략) 학교용지 609m² ' 로 환지 될 예정지 부분"을 매매대상 토지로 삼아, 위 토지를 가압류, 압류, 가처분 , 제한 물권 등에 의하여제한 되지 않은 완전한 소유권의 상태로 원고에게 매매대금 20 억 원 에 매도 하고이전고시 즉시 소유권이전등기를 마쳐주기로 하는 내용의 매매 계약 ( 이하 ' 이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였다.

소외 조합 은 다음날 원고에게 위 매매대상 토지 전부에 관한 사용권이 원고에게 있음 을 확인 하는 사용승낙서를 교부하였고, 원고가 소외 조합 을 상대로제기한 위 매매대상 토지 에 관한 소유권이전등기청구소송에서 2005. 12.9. 이 사건 매매계약과 같은 내용 의 임의 조정 을 하였다.

다. 한편 소외 조합의 채권자 소외인 등 의 신청에 따라 2004. 11.23. 이 사건 종전 3 필지 토지 를 비롯하여 이 사건 재개발사업구역 내 소외 조합 명의의 토지 9필지에 관하여 서울 서부 지방 법원 2004타경29299호로 강제경매절차(이하 '이 사건 경매절차'라한다 ) 가 개시 되었다.피고(선정당사자, 이하 '피고'라 한다)는 이 사건 경매절차에서 위 토지 9 필지 를 매수 하여 이 사건 이전고시일 이후인 2006.8. 10. 매각대금을 완납하였다.

라. 1 ) 소외 조합 은1991. 8. 24.인가받은 최초 관리처분계획에서 이 사건 재개발 사업 구역 부지 41,667.7m² 중, 공공시설4,070.1㎡ 및 원고에 분양할 토지 약 609㎡(도로 확장 용지 ) 를 제외한나머지 약 36,988.6㎡ 를 1필지로 지적 정리하여, 분양대상지별로 건축 시설 의 분양 면적비율에 의하여 공유지분으로 소유권을 부여하는 내용의 분양설계를 하였는데 , 이러한계획은 1999.1.8.관리처분계획변경인가 당시 위 609㎡ 의 용도를 ' 도로 확장 용지 ' 에서'학교용지'로 변경한 것을 제외하고는 그대로 유지되었다. 2 ) 2005. 12. 29. 최종 변경인가된 이 사건 관리처분계획에는 다음과 같은 내용이 기재 되어 있다.

① 종전 서울 서대문구 (지번 1 생략) 일대 920필지의 지적 이 (지번 7 생략) 일대 27 필지 로 정비 되고 ,종전 920필지 중 23필지는 종전 토지로 존치되며, 나머지 897필지가 4 필지 로 재편 되어크게 '택지 2필지', '공공시설 1필지' 및 '그 밖의 용도 1필지' 로 나뉘게 된다.

② 그중 ' 택지 ' 에해당하는 2필지 부분에 아파트, 근린생활시설 및 판매시설 이 신축되어 , 아파트 는 조합원에게 분양되고, 근린생활시설 및 판매시설은 일반 공급된다.

③ ' 공공 시설 1 필지' 부분에 도로가 신설되어서대문구에 무상귀속되고, '그 밖의 용도 1 필지 ' 부분 에 학교용지 609m²가 신설되어 이를 소외 조합이 취득한 후 원고에게 이전 한다.

④ 이 사건 종전3필지 토지 등에 관한 이 사건 경매개시결정의 기입등기는 '택지' 부분 에 조성 되는 건축물 중 판매시설에 이전된다. 3 ) 한편 이 사건 관리처분계획에 '환지예정지 지정서'가 포함되어 있는데, 위 지정서에는 이 사건 종전 3필지 토지를 비롯하여 이 사건 토지의 물리적 위치의 종전 지번 9필지 에 관한 환지 예정지로 이 사건 토지가 단독으로 또는 일부 필지의 경우 이 사건 토지 와 택지 부분 2 필지가 함께 기재되어 있다.

마. 이 사건 관리 처분계획 인가 후 작성·고시된 이 사건 이전고시 조서에는 서울 서대문구 ( 지번 8 생략) 학교용지 609㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)가 위 조서 중 '신설 되는 공공 시설 명세서' 부분에 표기되어 소유자는 '원고'라고 기재되어 있고, 위 조서 중 ' 환지 확정 조서 ' 에도 이 사건 토지는 소외 조합 이 취득한 후 원고에게 이전하며 이 사건 종전 3 필지 토지에 관한 이 사건 경매개시결정의 기입등기는 택지 부분에 조성 되는 판매 시설 에 이전 된다는 뜻 이 기재되어 있다.

바. 소외 조합 은이사건 이전고시 이후인 2006. 10.23. 이 사건 토지에 관하여 소

유권 보존 등기 를 한 후, 같은 날 원고에게 소유권이전등기를 마쳤다.

사. 이후 피고 는 서울서부지방법원 등기촉탁담당 법원사무관 등에게 자신이 이 사건 경매 절차 에서 취득한토지 중 이 사건 종전 3필지 토지가 이 사건 재개발사업으로 이 사건 토지 중 일부 지분으로 환지되었다고 주장하며 원고 명의의 위 소유권이전등기에 관하여 변경 등기 촉탁신청을 하였다.

위 법원 사무관 등이 불수리처분을 하자, 피고는 위 법원에 이의신청을 하였다. 위 법원 의 제 1 심은 2013.6.25.피고의 이의신청을 기각하였으나, 항고심은 2014.3. 17. 제1 심 결정 을 취소 하고피고에 대하여 소외 조합의 소유권 중 323/609 지분의 소유권 이전 등기 를 촉탁 하고 원고의 소유권 전부 이전등기를 286/609 지분 이전으로 하는 변경등기 를 촉탁 한다는 결정을 하였으며, 위 결정은 그 무렵 그대로 확정되었다. 피고는 위 항고심 결정 에 따라2014.3.28. 이 사건 토지 중 323/609 지분에 관하여 자신의 명의로 지분 전부 이전 등기를 마쳤다.

3. 원심 은 , 다음 과같은 이유로 이 사건 토지에 관한 소유권에 기하여 이 사건 토지 중 323/609 지분 에 관한 피고 명의의 지분전부이전등기 및 이에 기초한 선정자들의 지분 전부 이전 등기 와 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의청구를 배척 하였다.

가. 이 사건 종전3필지 토지 중 일부 면적 합계 323 가 이 사건 이전고시에 의하여 이 사건 토지 로 환지되었다.

나. 체비지 는 환지계획이나 관리처분계획에서 미리 정해지는 것으로서 그에 따른 환지 처분 의 공고 나 분양처분의 고시가 있어야 비로소 사업시행자 등 의 소유권취득이 확정 되므로 환지 계획 이나 관리처분계획에서 정하지 아니한 체비지 등 의 취득은 있을 수 없다. 이 사건 관리 처분계획에서 미리 이 사건 토지를 체비지로 정한 바가 없고 오히려 이 사건 토지 를 포함한 사업부지는 분양대지, 도로와 시설녹지 및 도로확장용지 등으로 구분 되어 있을뿐이므로, 이 사건 토지는 소외 조합이 취득한 체비지라고 볼 수 없다.

다. 구 도시 정비법제55조 제1항 은 도시정비사업의 시행 결과 종전 토지나 건축물 에 갈음 하는 새로운 토지나 건축물이 조합원에게 분양된 경우만을 전제로 하는 것이아니고 종전 토지 나 건축물에 갈음하는 새로운 토지나 건축물의 소유자가 조합이고 그 새로운 건축물 등 이 체비지나 보류지가 되는 경우에도 그대로 적용되므로(대법원 2013. 5. 6. 자 2013마325 결정 참조), 원고의 주장과 같이 이 사건 토지가 소외 조합에 귀속된 체비지 혹은 보류지라고 하더라도 구 도시정비법 제55조 제1항의 적용대상이어서, 이 사건 종전 3 필지토지에 관한 이 사건 경매개시결정의 기입등기에 기한 권리는 이 사건 토지 중 323/609 지분으로 이전되었다고 보아야 한다.

4. 그러나 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다.

가. 이 사건 토지 는 이 사건 관리처분계획 및 이전고시에 의하여 소유지적이 새로이 창설 된 체비지 로서 이에 상응하는 종전 토지의 관념이 있을 수 없으므로 이 사건 종전 3 필지 토지 의 환지 로 볼 수 없고, 이 사건 이전고시가 있은 날 의 다음 날인 2006.7. 22. 소외 조합 이 소유권을 원시적으로 취득하였다가 2006. 10.23. 소유권보존등기를 마친 후 , 원고 가 같은 날 원고 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 원고에게 소유권이 이전 되었다고 보아야 한다. 또한 이 사건 관리처분계획 및 이전고시의 해석상 이 사건 종전 3 필지 토지에 관한 이 사건 경매개시결정의 기입등기에 기한 권리가 이 사건 토지 로 이전 되었다고 볼 수 없다.

나. 이 사건 관리 처분계획 및 이전고시 조서에는 이 사건 토지를 종전 토지의 소유 지적 에 갈음 하는 것이 아닌 새로운 소유지적으로 창설하여 원고에게 공급하고, 이 사건 종전 3 필지 토지에 관한 이 사건 경매개시결정의 기입등기는 택지 부분에 조성되는 판매 시설 에 이전 하려는 소외 조합의 의사가 분명하게 표시되었다고 볼 수 있다.다. 구 도시 재개발법 및 구 도시정비법은 분양신청 후 잔여분을 보류지 또는 일반분양분 으로 나누고 있을 뿐이므로 이 사건 토지에 관한 위와 같은 법률효과가 반드시 관리 처분 계획 에 ' 체비지'라는 용어로서 표시되어야만 발생하는 것이라고 볼 수 없다. 나아가 이 사건 토지 는종전 토지에 갈음하여 지적이 생성된 것이아니므로 구 도시정비법 제 55 조 제 1 항의적용대상도 아니다. 원심이 원용한 대법원 2013.5. 6.자 2013마 325 결정 은 종전 토지나 건축물에 갈음하는 새로운 토지나 건축물 의 소유자가 조합 인 경우 에 관한 것으로서, 이와 사안을 달리하는 이 사건 토지에 적용하기에 적절하지 않다.

라. 이 사건 관리 처분계획 중 환지예정지지정서에 이 사건 종전 3필지토지에 대한 환지 예정지 로 이 사건 토지가 기재되어 있기는 하지만, 환지예정지 지정처분은 토지 소유자 로 하여금 환지 계획상 환지로 정하여진 토지를 환지처분이 공고되기 전까지 임시로 사용 · 수익 할 수있게 하는 한편 종전의 토지를 사용·수익할 수 없게 하는 처분 에 불과 하고 , 환지 처분 이일단 공고되어 효력을 발생하게 되면 환지예정지 지정처분은 그 효력 이 소멸 된다 ( 대법원 2018.3.29.선고 2017두70946 판결, 대법원 1999. 10.8. 선고 99두6873 판결 등참조). 이 사건 이전고시 조서에서 '이 사건 토지는 신설되는 체비지 로서 이 사건 종전 3필지 토지와 무관하게 원고에게 소유권이 귀속된다'는 뜻 을 분명히 하였으므로 ,위 환지예정지 지정서의 기재로써 이 사건 종전 3필지 토지 중 일부 면적 이 이 사건 토지로 환지되었다고 볼 수 없다.

마. 소외 조합 은 원고에게 장래 이 사건 토지로 지정될 체비지 예정지 609㎡를 매도하여 매도 대금 으로 재개발사업 비용에 충당하기로 하되, 이 사건 토지의 물리적 위치에 놓인 종전 지번 인 이 사건 종전 3필지 토지 등 9필지에 관하여 이 사건 토지로 의환지 예정지 지정 처분을 함으로써, 이전고시 전 체비지 예정지로서의 이 사건 토지 의 매도 및 이 사건 종전 3필지 토지에 대한 사용수익권 부여를 가능하도록 하였던 것으로 보인다.

5. 결국 피고 가 2014.3.28. 이 사건 토지 중 323/609 지분에 관하여 마친 지분전부 이전 등기 및 이에 기초한 선정자들의지분전부이전등기와 근저당권설정등기는 모두 원인무 효 라고 보아야 한다. 그럼에도 피고의 위 지분전부이전등기가 유효하다고 보아 원고 의 청구 를 배척 한제1심 판단 을 그대로 유지한 원심 판단에는 구 도시정비법상 관리처분 계획 및 이전 고시의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점 을 지적 하는상고이유는 이유 있다.

6. 그러므로 원 심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송 하기로 하여 , 관여 대법관 의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

재판장 대법관 노정희

주 심 대법관 박상옥

대법관 안철상

대법관 김상환